Guarda - Direito Internacional Privado

O poder familiar, conhecido também como pátrio poder, deverá ser desempenhado por ambos os pais, ou seja, os dois tem a responsabilidade pela guarda da criança ou do adolescente.

A guarda de uma criança ou adolescente tem como objetivo uma situação de fato onde estará hábil a gerar vínculo jurídico, destituído até por decisão judicial, sempre levando em consideração o benefício ao menor.

Conforme previsto no artigo 33°, do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiro, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

A guarda deve ser meio de conter todas as finalidades necessárias para trazer segurança e proteção ao menor, considerando auxílio médico, educacional, lazer, maneiras com que o menor tenha um bom desenvolvimento e que sejam assegurados os seus direitos.

Competência

Considerando que Odete está atualmente domiciliada na cidade de Recife, no Brasil, terá competência concorrente entre a justiça Brasileira e a Francesa, ou seja, não será exclusiva a competência Brasileira para julgar esta ação.

Conforme o artigo 21, do Novo Código de Processo Civil:

Art. 21. Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que:

I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil.

No caso em epígrafe não existe decisão transitado em julgado ou homologada pelo STJ. Com isso, é possível realizar a ação pela justiça Brasileira. E mesmo que existisse uma ação iniciada por Pierre, o novo Código de Processo Civil prevê em seu artigo 24° que não induz litispendência e não obsta que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas disposições em contrário de tratados internacionais, em que pese, neste caso, não dispõe de tratado desta matéria.

A lei a ser aplicada será da justiça Brasileira. Conforme artigo 7° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, referente aos direitos de família, a lei aplicada é a do país em que for domiciliada a pessoa, neste caso, o menor atualmente está sob a guarda de Odete, ambos domiciliados no Brasil.

Tendo em vista que não há tratado internacional que disponha a respeito da guarda de menor, a lei brasileira será aplicável ao caso em tela.

A Convenção de Haia dispõe quanto à guarda ilícita do menor, e no caso concreto, o mesmo não ocorreu. A família tinha domicilio no Brasil desde 2012, e após o acidente trágico dos avós da criança, perturbado, o pai retornou a França, abandonando sua família. Odete não cometeu nenhum ato contrario a lei, apenas permaneceu em seu domicilio e assegurou a base estrutural da família, para que a criança não sofresse com a ausência de seu pai.