HART – O CONCEITO DE DIREITO

HART – O CONCEITO DE DIREITO

Capítulo VII

Item 3 – Definitividade e infalibilidade na decisão judicial

        A última instância judicial (o STF) tem o poder definitivo em dizer se uma decisão está certa ou errada. Fato é que um processo recursal nos leva a admitir que as decisões dos tribunais inferiores estarão sujeitas a erro. Hart utiliza-se de uma analogia de um esporte (no caso o críquete) para ilustrar sua ideia. Na aplicação das regras primárias e secundárias, aplicando na analogia que Hart usa, e trazendo para uma realidade brasileira vamos usar um jogo de futebol, a presença de um árbitro numa partida, validando os gols e, acima dele, uma confederação que, efetivamente, chancela um resultado determinando um vitorioso em campo, seria a presença das regras secundárias aplicando-se às regras primárias, que seria os jogadores, por si só, validando os resultados de uma partida, sem a necessidade de um árbitro para tal. A utilização das regras secundárias, aprimorando as primárias, seria um sistema novo e moderno de afirmação interna.

        Porém, mesmo nesse sistema, o árbitro pode cometer erros. Para Hart, deve existir uma instância superior para controlar as ações das instâncias inferiores. Mas, na sua própria ideia, Hart admite que, mesmo essa instituição superior estará factível a erros. Dessa maneira, sacramenta que “é impossível criar regras para a correção da violação de toda e qualquer regra”.

        Ainda se utilizando da analogia da partida de futebol, as predições dos resultados de uma partida não são norteadoras, ou ao menos não é para ser, da decisão de um árbitro. Trazendo para um julgado, as afirmações e conjecturas de advogados, testemunhas, réus e membros do MP não devem ser consideradas como oficiais para decisão de um magistrado. São aplicações não-oficiais, não criam direito. Enquanto que as afirmações dos magistrados e, na analogia, dos árbitros, são dotadas de autoridade e, portanto, definitivas. Porém, apesar de definitivas, são passíveis de falhas. Sendo assim, desconsiderar esta autoridade ou ir de encontro a ela, torna-se perigoso para o direito.

        Nesse contexto, Hart traz à tona a regra da textura aberta do direito, onde os tribunais criam direito a partir de interpretações permissivas nas lacunas da textura. E com isso, levanta a polêmica: uma constituição que cria um sistema jurídico, mas mesmo assim determina que apenas o maior ente desse sistema é quem tem a palavra final e absoluta, mesmo indo de encontro as decisões das instâncias inferiores, não seria falho. Não! Pois, para Hart, aos membros desta última instância foi concedida, pela constituição e, consequentemente, pela sociedade, o poder para desempenhar esse papel de autoridade definitiva. Mas para tal, o sistema precisa considerar as regras formais e legais, de forma que cada papel desempenhado esteja amparado pela própria constituição e cada ente respeite suas próprias funções. Hart usa o exemplo, na Inglaterra, da figura da Rainha que legislava e criava leis, baseando-se numa tradição histórica e consuetudinária que sempre foi assim. Hart critica isso, afirmando que apenas o legislativo é detentor do poder de criar leis.