Impedimento e incompatibilidade

1.       Dissertar sobre a diferença entre incompatibilidade e impedimento e quais os seus efeitos.

Sabe-se que o advogado, no uso das atribuições de sua profissão, possui diversas prerrogativas e direitos. Da mesma forma, o advogado também possui incompatibilidades e impedimentos para o exercício da advocacia.
Na busca de entender quais são as incompatibilidades e impedimentos, foram analisados os artigos 27 a 30, parte integrante do Capítulo VII do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Cumpre destacar que tais artigos tratam de proibições não decorrentes de penalidade administrativa e/ou judicial. Com base na leitura dos artigos, é importante tecer as seguintes considerações:

A incompatibilidade é a proibição total ao exercício da advocacia, ou seja, não é permitido sequer a advocacia em causa própria, e permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função afaste-se temporariamente. A proibição aplica-se tanto à advocacia judicial quanto extrajudicial, não se permitindo, enfim, a prática de qualquer ato de advocacia por aquele a quem se atribui a incompatibilidade.

Não é possível pleitear-se inexistência da incompatibilidade para exercício da advocacia em território diverso daquele onde se exerce a atividade que gera a proibição total de advogar. A incompatibilidade irá aonde quer que vá o indivíduo, sendo antes uma condição pessoal (em razão de determinada atividade que desempenhe), do que territorial. Quanto aos efeitos, a incompatibilidade pode ser prévia e superveniente. A prévia torna impossível a inscrição do bacharel em direito no quadro de advogados (segundo artigo 8º, inciso V, Estatuto da Advocacia e da OAB); já a superveniente ocorre quando a pessoa já está inscrita como advogado, porém passa a exercer atividade incompatível com a advocacia. 

Se a incompatibilidade for temporária, dará causa à licença do profissional, não podendo, no período, exercer qualquer ato de advocacia (Artigo 12, inciso II, Estatuto da Advocacia e da OAB); se for incompatibilidade permanente, gera a exclusão dos quadros, inclusive com perda definitiva do número de inscrição, que jamais o advogado poderá recuperar se no futuro puder retornar à advocacia por desincompatibilização decorrente de mudança na lei ou em sua situação pessoal (Artigo 11, inciso IV, Estatuto da Advocacia e da OAB).

          O artigo 28 do Estatuto da Advocacia e da OAB apresenta um rol taxativo das causas de incompatibilidade com a advocacia, mesmo em causa própria que serão comentados a seguir:

Em relação ao inciso I, chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores de Estado e Prefeitos) e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais, no exercício ou não do cargo eletivo titular são incompatíveis com o exercício da advocacia.

Dá-se em razão da necessidade de terem dedicação exclusiva para o desempenho das atividades do cargo para o qual foram eleitos, por confiança do povo, não podem ter permissão para advogar, sendo incompatíveis com a advocacia. Ademais, por razões de ordem ética, para prevenir a corrupção da advocacia, é justo que se proíba totalmente o exercício da advocacia por tais pessoas, porque possuem enorme poder sobre direitos e interesses de terceiros, buscando-se, assim, evitar que barganhas sejam feitas ilegalmente, através do exercício da advocacia, manchando-se esta nobre profissão. Evita-se também a captação de clientela

         São incompatibilidades de natureza temporária, que geram meramente a licença do advogado, e não o cancelamento da inscrição. Em caso de reeleição, ou sendo o mesmo eleito para novo cargo que também gere incompatibilidade com a advocacia, prorroga-se o licenciamento junto à OAB. 

          As hipóteses de incompatibilidade do inciso II do art. 28 do Estatuto, referem-se às situações em que o indivíduo está vinculado a cargo, emprego ou função em que, ou tem poderes de influência sobre a vida das pessoas (Membros de órgãos do Poder Judiciário, dos Tribunais e Conselhos de Contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgão de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta), ou porque devam ser absolutamente imparciais no trato com direitos e interesses de terceiros (membros do Ministério Público), ou as duas coisas juntas.

Os membros do Poder Judiciário, incluindo-se os juízes de primeira instância, desembargadores e Ministros dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal, possuem vedação ao exercício da advocacia, pelas óbvias razões de que são julgadores. Não poderiam ligar-se à advocacia, atividade essencialmente parcial, quando exercem atividade imparcial por excelência.

Ademais, magistrado exercendo a advocacia daria ensejo, possivelmente, ou a atos de privilégios, por conhecer os servidores dos fóruns, assim como aos demais magistrados, ou daria ensejo a comentários maldosos que rebaixariam a condição da advocacia no tecido social. Além disso, haveria uma captação de clientela fenomenal, prejudicando a classe dos advogados, ainda que involuntária por parte do magistrado, pois a população de uma forma geral acreditaria estar melhor defendida por um "advogado-juiz", pelas facilidades que o juiz teria perante o Poder Judiciário.

          Os juízes de paz não exercem função jurisdicional, porém podem mediar conflitos, atividade para a qual se exige a imparcialidade. Além disso, são eleitos pelos cidadãos pelo voto direto, e recebem remuneração do Poder Público, razões pelas quais devem realmente ser obrigados à exclusividade, sendo-lhes vedado por completo o exercício da advocacia.

Quanto aos membros do Ministério Público, é possível deparar-se com um deles advogando legalmente, porque norma de natureza constitucional lhe conferiu tal direito, que, como aliás não poderia deixar de ser, foi mantido pelo Estatuto da Advocacia. Tal norma está no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que previu, no art. 29, §3º, que o Membro do Ministério Público admitido antes da promulgação da Constituição poderia optar pelo regime anterior no que respeita às garantias e vantagens, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta. 

Por esse motivo, o artigo 83 do Estatuto da Advocacia e da OAB dispõe que “Não se aplica o disposto no artigo 28, inciso II, desta Lei, aos membros do Ministério Público que, na data de promulgação da Constituição, se incluam na previsão do artigo 29, § 3º, do seu Ato das Disposições Constitucionais Transitórias".
       Quanto aos Tribunais de Contas, a incompatibilidade é necessária porque os Tribunais e Conselhos de Contas possuem função de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nas respectivas áreas de competência) e das entidades da administração direta e indireta dos mesmos, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas. Dessa forma, seria impossível conciliar a imparcialidade e a autoridade que tais funções exigem com as atividades de advocacia.