Internalização de Normas no Direito Brasileiro

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ

MÁRIAM JOAQUIM

INCORPORAÇÕES DE TRATADOS NO CONTEXTO BRASILEIRO E DO MERCOSUL

CURITIBA

2015

1) Quais as teorias aplicáveis na relação entre direito interno e ao direito internacional?

        A doutrina internacionalista, já por muito tempo, discute a relação entre o direito interno e o direito internacional que acaba por culminar na dicotomia entre o monismo e o dualismo. A escolha por parte do Estado entre uma ou outra teoria implica em efeitos específicos quanto à forma de admissão de normas de direito internacional ao direito positivo estatal, bem como a mudança na forma de incorporação desses dispositivos e sua posição hierárquica dentro do sistema legal.

Tendo Hans Kelsen como seu primeiro e mais importante adepto, a teoria monista argumenta a favor da existência de somente uma ordem jurídica que contempla as ordens interna e internacional, havendo plena integração entre elas. Dessa forma, não seriam necessários dispositivos de fonte interna que incorporariam as normas contidas dentro de um tratado internacional, por se tratar de um mesmo ordenamento.

A corrente monista possui três vertentes: a primeira delas sustenta a primazia do direito interno; a segunda do direito internacional; e a última, por fim, a conciliação igual entre essas duas ordens. A primeira vertente, defendida por Hegel, pauta-se na soberania absoluta do Estado. Dessa maneira, o sistema interno estatal não estaria submetido a nenhuma outra ordem, e o direito internacional seria apenas um direito estatal externo, ou seja, um direito interno aplicado pelos Estados dentro de suas relações internacionais. Por sua vez, aqueles que defendem a primazia do direito internacional baseiam suas premissas na inexistência de dois ordenamentos jurídicos diferentes. Em conta disso, os dispositivos internacionais, após a ratificação, automaticamente já estariam incorporados na ordem interna. Esse pensamento é baseado no princípio pacta sunt servanda e atrela de forma tão rígida o direito interno ao internacional pois defende que a norma fundamental do ordenamento jurídico internacional é, também, a razão última da validade dos ordenamentos jurídicos nacionais. Por fim, a vertente do monismo moderado acredita na igualdade hierárquica do direito interno e do internacional, devendo suas normas serem aplicadas com base na regra lex posterior derogat priori.

Já a teoria dualista, fundada por Karl Heinrich Triepel e Dionísio Anzilotti, afirma que os ordenamentos interno e internacional são duas ordens distintas que se ignoram e não se superpõem entre si. Por causa disso, as normas de direito internacional necessitam, de acordo com a teoria da transformação, de uma fonte interna para serem incorporadas e vigorarem na ordem interna.

Assim como o monismo, a corrente dualista possui vertentes. A primeira delas, o dualismo extremado, afirma que deve ser exigido para todas as normas internacionais um processo de incorporação legislativa para que haja efetividade interna. Por sua vez, para o dualismo moderado “a incorporação prescindiria da lei, embora possuísse inter procedimental complexo, com aprovação congressual e promulgação executiva. (ALVES PINTO, 2008, pág. 143).

Todavia, atualmente as teorias monista e dualista evoluíram para uma versão moderada, sendo possível dizer que suas divergências se encontram apenas em relação aos seus princípios jusfilosóficos, trazendo para o caso concreto, na maioria das vezes, as mesmas soluções.

2) Qual a posição do Brasil segundo a doutrina e segundo o STF?

No Brasil, pensadores como Celso D. De Albuquerque Mello, Haroldo Valladão e Oscar Tenório que representam a parte majoritária da doutrina são adeptos a teoria monista em relação a incorporação de normas internacionais no plano interno e essas teriam superioridade hierárquica em relação a estas. Existem alguns autores, todavia, como Amílcar de Castro, que defendem a corrente dualista. Por fim, seguindo o modelo de Flávia Piovesan, alguns doutrinadores defendem a adoção da teoria monista se tratando da incorporação de tratados de direitos humanos, mas se mantém na teoria dualista em relação as demais matérias.

Até 1977, o Supremo Tribunal Federal adotava a teoria monista com primazia das normas de direito internacional em relação a incorporação de tratados. Com o Recurso Extraordinário nº 80.004, o STF passou a aplicar o dualismo moderado e o sistema partidário, dando, dessa forma, status de lei ordinária tanto para lei interna tanto para os tratados. “Os Ministros Xavier de Albuquerque, relator, e Eloy da Rocha, na esteira dos precedentes (...), secundaram a tradicional teoria do primado do Direito Internacional. Os ministros que compuseram a maioria, não obstante, fundamentaram-se na ausência de “status” hierárquico superior para  o tratado internacional na então vigente Constituição, o que redundaria em valorizar a norma mais recente”. (RODAS, 1992, pág. 332)

3) Como o Brasil se posiciona sobre a teoria da incorporação de tratados?

A Constituição brasileira dispõe sobre os tratados e a sua forma de incorporação. Em seu artigo 84, VIII, expressa que cabe exclusivamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, mas estando estes sujeitos a aprovação congressual. Vale lembrar que o chefe do executivo pode delegar sua função a um plenipotenciário que é habilitado a representar o Estado na negociação, adoção, autenticação expressão, em termos definitivos, do consentimento em obrigar-se por um tratado. Essa hipótese, todavia, não se aplica em alguns casos relativos a chefes de missões diplomáticas.

Depois de celebrado o tratado, o procedimento diferencia-se dependendo do acarretamento de encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Caso isso ocorra, é necessário que o tratado seja referendado pelo Congresso. Caso contrário, é necessária apenas a ratificação do Executivo. Todavia, faz-se mister atentar que o envio do tratado ao Congresso Nacional é um ato discricionário do Presidente, mas caso ele não seja enviado, tampouco é possível a sua ratificação.

Tramitando no Congresso, o tratado pode sofrer reservas e emendas. Após esse procedimento, se os dispositivos forem aprovados, cabe ao presidente dessa casa editar o Decreto Legislativo e determinar sua publicação. Contudo, esse referendo não dá ao tratado aplicabilidade e eficácia no direito interno. Por fim, o Presidente da República ratifica por fim o tratado, através da carta de ratificação.