MEDIDA CAUTELAR INOMINADA COM PEDIDO DE LIMINAR

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ....ª VARA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ....

...................................., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua .... n.º ...., Cidade de ..., inscrita no CGC/MF sob n.º ...., por seu advogado infra-assinado, (procuração em anexo), vem mui respeitosamente à presença de V. Ex.a propor a presente:

MEDIDA CAUTELAR INOMINADA COM PEDIDO DE LIMINAR

contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, autarquia federal localizada na Rua ...., Cidade de..., Estado do ..., e contra a UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, com domicílio na Cidade de..., Estado do ..., fazendo-o com base nos artigos 796 e seguintes do Código de Processo Civil, demais legislação vigente, e pelas razões a seguir articuladas:

I. OS FATOS

A Requerente é empresa sujeita ao recolhimento das contribuições sociais para financiamento da Seguridade Social, em decorrência do mandamento constitucional contido no art. 195, inciso I, também conhecida como quota patronal.

De acordo com este dispositivo da Constituição, as contribuições devidas pelas empresas (pelos empregadores, na dicção do legislador constitucional) incidem sobre a folha de salário, sobre o faturamento e sobre o lucro, sendo que estas duas últimas hipóteses (faturamento e lucro) não são objeto da presente demanda, no que tange à inconstitucionalidade das mesmas.

No que se refere às contribuições sociais devidas pelas empresas e incidentes sobre a folha de salários, fica bem certo pelo teor do art. 195, inc. I, da Magna Carta, que somente as remunerações que se enquadrem no conceito jurídico de salário podem constituir-se em base desta incidência tributária.

Ocorre que pela Lei n° 7.787, de 30.06.89 (publicada no D.O.U. de 03.07.89), foi estabelecida uma tributação na ordem de 20% sobre remunerações que não configuram, fática e juridicamente, salário, quais sejam os pagamentos a administradores e autônomos, consoante prescreve o art. 3°, inc. I, da referida lei.

Esta lei foi revogada pela Lei n° 8.212, de 24.07.91 (publicada no D.O.U. de 25.07.91), que manteve a tributação de 20% sobre pagamentos a administradores e autônomos, conforme consignam o art. 22, inc. I, e o art. 30, inc. I, alínea "b", de mencionada lei.

Em ambos os textos legais citados (Lei n° 7.787/89 e Lei n° 8.212/91) está presente a aludida tributação de 20% sobre os pagamentos a administradores (como, v.g., o prolabore) e a autônomos, o que, no entretanto, conflita com a Constituição Federal, restando totalmente ilegítima a sua exigência.

Aliás, desde já é importante deixar consignado que o próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já apreciou esta matéria, declarando ser inconstitucional dita cobrança com base na Lei n° 7.787/89 (RE 166.772-9/RS), cujos fundamentos em tudo se identificam com os atinentes à Lei n° 8.212/91, que sucedeu àquela e a confirmou neste particular.

À vista de tais considerações, trataram-se todos os recolhimentos efetuados de "valores indevidamente recolhidos ou pagos a maior", o que enseja para o contribuinte um direito de crédito contra o Instituto Nacional do Seguro Social, ou seja, o direito de reaver todos os valores pagos a título de contribuição social devida pelos empregadores incidentes sobre a folha de salários.

Para tanto, através do art. 66, da Lei n° 8.383, criou-se o instrumento perfeito para que o contribuinte possa recuperar valores indevidamente recolhidos, que é o instituto da compensação, evitando-se, assim a propositura de morosa ação de restituição, sujeita ao regime de precatórios que implica em certeiros prejuízos para o contribuinte detentor de crédito perante o INSS.

Os demonstrativos anexos apontam os valores recolhidos pela Requerente, a título de contribuição social incidente sobre a folha de salários, pagos a administradores e autônomos.

Pretensamente visando a dar cumprimento ao § 4°, do artigo 66, da lei supra citada, o INSS, através da Diretoria de Arrecadação e Fiscalização, a título de regulamentar a lei supra referida, editou a Ordem de Serviço Conjunta n° 17, de 20.03.93, procurando dificultar a ação do contribuinte que pretenda exercer o direito à compensação.

Também a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa n° 67, de 26.05.92, ilegal sob qualquer ótica que se lhe dê, com o mesmo intuito já acima exposto.

Eis a razão do presente pleito judicial, que visa resguardar o direito da Requerente de procederem à compensação imediata dos valores recolhidos a maior, com valores vincendos de "tributos e contribuições da mesma espécie", o que só poderá ser feito sob o manto protetor da tutela jurisdicional, haja visto a posição já declarada do Requerido de dificultar e até coibir este direito.

Destarte, com a presente medida, pretende a Requerente impedir atos lesivos aos seus direitos, e após provar a improcedência dos atos administrativos, o que farão por intermédio de ação própria pelo rito ordinário (CPC, art. 282 e segs.), a ser proposta nos termos do art. 806 do Código de Processo Civil, onde ficará, ao final, demonstrada e na certa reconhecido o direito à compensação.

II. A LIDE E SEU FUNDAMENTO

A Requerente proporá, no prazo legal, ação ordinária visando ao reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos a título de quota patronal, de 20% sobre pagamentos a administradores e autônomos, em razão, basicamente, dos argumentos que seguem, que serão melhor desenvolvidos no âmbito da ação principal.

A inconstitucionalidade do art. 3° da Lei n° 7.787/89 e dos artigos 22, inc. I, 30, inc. I, alínea "b", da Lei n° 8.212/91, é manifesta, pois a exação agride limitações impostas pela Constituição ao legislador infra-constitucional, quais sejam:

a) a instituição e cobrança de uma contribuição está limitada à expressão "folha de salários", tal como contido no artigo 195, inciso I, da Carta Constitucional;

b) não se confundindo as remunerações a administradores e autônomos com salário, criou-se, em verdade, outra fonte de custeio da seguridade com afronta ao § 4°, do art. 195, pois este remete-se ao art. 154, inc. I, e este por sua vez remete-se ao art. 146, inc. III, todos da Constituição Federal, concluindo-se ser imprescindível a edição da lei complementar