Mandado de Segurança

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA _ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE BELO HORIZONTE/MG

JOSÉ CARLOS, nacionalidade..., estado civil..., profissão, inscrito no CPF sob o nº xxx, portador da cédula de identidade nº..., residente e domiciliado na Rua XXX Centro, XXX, VEM á presença de V.Exa., com arrimo no inciso LXIX do art.5° da Constituição, no artigo 282 do CPC e art.1° e seguintes da Lei 12.016/09, através de seu advogado que receberá intimações na Rua..., n°... Cidade..., impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR

em face do ato ilegal pelo DELEGADO FISCAL DA RECEITA MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE com endereço funcional na rua..., n°..., bairro..., na cidade de Belo Horizonte, autoridade lotada em Minas Gerais pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

1. DOS FATOS

José Carlos celebrou com Carlos José na data de 1 de maio de 2005, um contrato de promessa irrevogável e irretratável de compra e venda de determinado imóvel, localizado no município de Belo Horizonte.

Acordaram as partes que os encargos relacionados com a transmissão do imóvel seriam suportados pelo promitente comprador José Carlos, a quem caberia, ainda, providenciar, até 31 de dezembro de 2005, a transferência da propriedade com lavratura da escritura pública de compra e venda e posteriormente averbação do imóvel no 2° Cartório do Registro de Imóveis da comarca de Belo Horizonte.

Na data de 03 de novembro de 2005, José Carlos, compareceu no 1° Cartório do Registro de Notas de Belo Horizonte, requerendo a lavratura da escritura pública de compra e venda do aludido imóvel.

Uma semana após, José Carlos foi notificado de lançamento tributário feito pela Fazenda pública do município de Belo Horizonte, que dele exigia o pagamento do Imposto sobre Transmissão De Bens Imóveis Por Ato Oneroso Inter Vivos (ITBI), sendo comunicado ainda que não seria possível, nos termos da legislação municipal, lavrar-se a referida escritura, enquanto não fosse quitado o tributo lançado.

Porém, conforme restará demonstrado, tal cobrança deve ser suspensa, pois até o presente momento não ocorreu o fato gerador que incide o referido imposto.

Esses são os fatos ensejadores do presente mandado de segurança.

1. DOS FUNDAMENTOS

Primeiramente, conforme prevê o artigo 146 III, alínea a, da CF, cabe o Código Tributário Nacional, como lei complementar, estabelecer normas gerias em matéria de legislação tributária, especialmente a respeito do fato gerador, dessa maneira, a legislação municipal não detém de competência legislativa sobre a matéria de incidência do fato gerador do ITBI.

Vale destacar ainda, conforme os parâmetros do artigo 1277 do Código Civil, a transmissão de imóveis por atos entre vivos, dá-se mediante registro no cartório de registro público de imóveis, e sob este fundamento, o fato gerador do ITBI, somente ocorrerá com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio do bem, desta forma, em consonância a Súmula 108, do STF, a mera promessa de compra e venda de um bem imóvel, mesmo devidamente registrada não transmite a propriedade do bem.

Assim, enquanto não houve a transferência efetiva do imóvel ou de seu domínio, conforme o art. 35, II do CTN e art. 156, II da CF/88, não ocorrera à incidência do fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI.

Portanto, não incide o imposto de transferência de bens imóveis em promessa de compra e venda por ser um contrato preliminar e que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo.

De mais a mais, de acordo com o artigo 116 do CTN, em se tratando de situações de fato somente considera ocorrido o fato gerador e a existência dos seus efeitos, no momento em que o se verificar as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios.