NEM TODA NORMA É DIREITO

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

Teoria do Direito I        /2017.2/ Profa.: Alessandra Pierce

Aluno: Luis Alberto R. Fróes Jr.                 Data: 27/11/17

- Resumo para prova -

LIÇÃO 1 - NEM TODA NORMA É DIREITO

1. O fenômeno da normatividade: perspectivas sobre o que é o direito

        Aspecto filosófico: o que é o fenômeno da normatividade? Direito é a mesma coisa que forca, justiça, apenas uma forma de organização da sociedade?

        Acepção factual:  ordenamento jurídico, o direito que está vigente em algum lugar especifico no tempo. O direito que realmente existe e que esta sendo aplicado no espaço-tempo (ie direito alemão, romano, espanhol, francês etc, ou ordenamento jurídico alemão, romano, espanhol etc).

        Acepção individualista: direitos (plural), quais são os MEUS direitos? Quais são as pretensões que eu posso juridicamente exigir, que ninguém pode me tomar, quais são os bens jurídicos que não podem tirar de mim ou podem seguindo determinados procedimentos.  Direitos individuais, também chamados de direitos subjetivos. Não pergunta as soluções materiais do direito, ie o que cada ordenamento jurídico atribui como direitos e deveres para cada pessoa. Por ex, código civil diz que em caso de briga de vizinhos, quem tem direito aos frutos de uma arvore que caíram é o proprietário do terreno onde cai o fruto. Seja na casa do vizinho ou na sua. Outra solução material, por exemplo licitação para contratação de um serviço. Portanto acepção individualista lida com direitos subjetivos das pessoas e soluções materiais,

        Acepção do direito quanto disciplina: um ramo do saber humano, uma ciência.

        Concepção inicial: Direito é um conjunto de normas que regulam a nossa vida.

1. As normas éticas

1. Leis naturais X leis culturais

        Ambas interferem nas condutas humanas, porem as naturais interferem de maneira necessária, isto é nós não as criamos e elas existem além da nossa vontade. Elas regulam os fenômenos naturais. Diante de uma contradição, prevalece o fato e muda-se a lei, pois leis naturais não podem ser violadas, leis culturais sim. As leis culturais nós criamos de acordo com as exigências da civilização humana, e elas se caracterizam por sua referibilidade a valores, por adequarem meios a fins. Não mais é uma necessidade, mas sim uma possibilidade.  Ao contrario das naturais, caracteriza-se justamente pela possibilidade de violação, que portanto não afeta sua validade, ao contrario, confirma. Quando uma lei cultural envolve a obrigatoriedade de um comportamento, temos o que se denomina norma.

1. Classificação das normas éticas: normas morais, normas sociais, normas jurídicas

        Toda norma ética expressa um juízo de valor, algo que deve ser, e está ligada a uma sanção, como forma de garantir-se a conduta. Divide-se em moral, direito e costume.

1. Critérios de diferenciação entre direito e moral

Reale classifica de acordo com a atributividade, a coercibilidade e a heteronomia.

Bobbio classifica de acordo com o conteúdo, o fim, o sujeito que estabelece a norma, e a  natureza da obrigação.

1. Conteúdo: para Bobbio, normas jurídicas são bilaterais, enquanto normas morais são unilaterais.  Unilateral, porque expressa uma ação voltada para uma única pessoa, não expressando nenhuma contrapartida por parte de outrem, ou seja, ela expressa um dever para uma pessoa, sem o contraponto de exprimir um direito para outra pessoa. Moral é apenas dever, não é direito, sendo quase sempre uma norma categórica. Ex: um pai não tem direito de exigir que seu filho seja afetuoso com ele, porem o filho tem o dever moral de o ser.

 Já a norma jurídica é bilateral porque sua estrutura estabelece ao mesmo tempo um dever para alguém (sujeito passivo) e um direito para outra pessoa (sujeito ativo), ou seja, é uma relação intersubjetiva. Ex: se tenho o dever de pagar o cartão de credito, a financeira tem o direito de exigir a cobrança. Neste sentido, a norma jurídica se distingue da moral, porem não da social, que também é intersubjetiva.

Reale trata este critério como atributividade. Para ele, todas as normas, tanto morais quanto jurídicas, são bilaterais, porque sempre dizem respeito a alguma relação intersubjetiva, ou ao menos interferem de algum modo na relação com quem está ao nosso redor. Ex: a norma moral de ser caridosa é em relação a outra pessoa, portanto também é bilateral, pois envolve duas pessoas, ou seja, para Reale, tudo é bilateral. O que diferencia o Direito é o fato dele ser bilateral atributivo, porque atribui para uma pessoa um dever e para outra, um direito. O que outros autores chamam de unilateralidade, Reale chama de bilateralidade não-atributiva.

1. Fim: para Bobbio as normas jurídicas se diferenciam das demais, pela sua essencialidade. Ele diz que as normas jurídicas representam aquelas regulações da conduta que são absolutamente essenciais para a vida em comunidade, para que a sociedade continue se desenvolvendo em harmonia. São normas extremamente importantes que evitam o colapso da sociedade. Bobbio critica este critério pela inconsistência do conceito de essencialidade, que varia conforme as circunstancias, o tempo, a cultura. O critério se revela imperfeito na medida em que não permite que, através dele, se identifique uma norma jurídica em meio a outras normas. O que é norma social em uma sociedade pode ser norma jurídica em outra.   A norma jurídica, diferente da social, dispõe de um aparelho estatal que permite impor sanções a quem não as cumpre, ou seja, pretende-se que a norma jurídica através do poder coercitivo do Estado possa ser mais respeitada. Ela conta com a força do Estado para revestir a normatividade de uma eficácia especial, tornando-a mais protegida, mais segura. Reale se aproxima deste critério trata da coercibilidade, porém não equivalem perfeitamente.

1. Sujeito que estabelece a norma: norma jurídica é aquela que, independente da forma, conteúdo ou finalidade, é estabelecida pelo poder soberano, ou seja, por aquele poder que em uma dada sociedade não é inferior a nenhum outro. Esta é a visão dos positivistas, pois, para os jusnaturalistas, somente são jurídicas as regras que se inspiram em certos valores, em especial a justiça. Ou seja, para ser jurídica, precisa ser justa. O problema neste caso é que o conceito de justiça é muito vago e divergente. Não há correspondente em Reale.

1. Natureza da obrigação: normas morais são autônomas, normas jurídicas são heterônomas. Autonomia significa que eu mesmo me imponho a norma, o criador e o destinatário da norma são a mesma pessoa, no caso o ser individual. A moral é autônoma porque eu próprio construo minha própria noção de moral e somente eu sigo e eu me puno pelo descumprimento. Podem me impedir de agir conforme a minha moral, mas não podem me impor uma moral diferente. Enquanto as normas jurídicas são criadas pelo Estado, as normais sociais são criadas pela coletividade difusa e eu devo aderir externamente, mesmo não concordando, pois a sociedade pode sancionar de alguma forma a violação. As normas jurídicas são chamadas heterônomas, pois o criador (Estado) é diferente do destinatário (cidadão). O Estado pode criar uma norma tanto através do poder legislativo como do judiciário.  Kant apresenta essa mesma ideia em outros termos: para ele, a norma jurídica é obedecida pelas vantagens que dela se possa tirar, enquanto a norma moral é obedecida por si mesma, exige uma obediência interior (ação pelo dever), portanto depende da intenção, enquanto a jurídica se satisfaz com uma mera adesão exterior (ação conforme o dever), ainda que sua intenção não coincida. A existência de tipos distintos de adesão (exterior X interior) termina por produzir aquilo que se chama de “foro íntimo” e “foro externo”, o que na prática ajuda a preservar a liberdade de pensamento e consciência, na medida em que a coação somente poderá ocorrer quando a atividade do indivíduo se projetar sobre os demais (foro externo), a ponto de causar-lhes dano.

A principal crítica a essa distinção é que não se pode compreender a moral como totalmente autônoma nem o Direito como totalmente heterônomo. Ocorre que ninguém cria suas normas morais do zero, na verdade elas são fruto da experiência social do individuo, daquilo que os outros esperam dele, a moralidade é construída em grande parte com base nas exigências da sociedade. Da mesma forma, o direito não é criado exclusivamente pelo Estado, o Direito é uma construção de todos os cidadãos em comum. Todos somos coautores e codestinatários das normas jurídicas. Kant inclusive dizia que o direito só é direito, quando nós somos os autores das normas, porque o Direito se legitima justamente na ideia de que quem está seguindo aquela norma de alguma maneira também criou aquela norma, ou seja, fundamenta-se na ideia de consenso. O contrário não é Direito, é opressão.  Um outro exemplo de autonomia no Direito é a expressão esfera da autonomia privada, no Direito Privado, que indica a regulamentação de comportamentos que os cidadãos dão a si mesmos, independente do poder publico. O contrato, por exemplo, é uma norma autônoma, estabelecida pelas mesmas pessoas que a seguirão. De forma semelhante, nos tratados internacionais, as regras também só valem para os Estados que participaram da sua estipulação.

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