Notas de Direito Tirbutário - Obrigações

CASO 01 – OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA / MEMORIAL (GRUPO 01)

1. DOS FATOS

1.1 Trata o presente, de oposição de TÁSSIA AMARAL (doravante “CONTRIBUINTE”) ao disposto na Portaria nº 2, de 2018, da Secretaria de Finanças do Município de São Rico.

1.2 Da redação da referida Portaria, destacam-se três aspectos, quais sejam,

1.2.1 Obrigatoriedade de cadastro na Secretaria Municipal de Finanças (CADRICO) pelo prestador de serviços domiciliado em outro município, que presta serviços a tomador estabelecido no Município de São Rico, referente aos serviços constantes da lista do caput do artigo 1º da Lei nº 1.000, de 2005;

1.2.2 Responsabilidade de retenção do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS pelas pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Rico, ainda que imunes ou isentas, na ocasião de tomarem ou intermediarem os serviços determinados no “caput” do artigo 1º da Portaria nº 2, de 2018, de prestadores não inscritos no CADRICO; e

1.2.3 Fixação de multa no valor de até R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a depender de sua capacidade econômica, ao prestador de serviço que não realizar o cadastro.

1.3 A CONTRIBUINTE é artista plástica de renome e possui estabelecimento prestador de serviços relativos a obras de arte sob encomenda no Município de São Chique.

1.4 Ocorre que com o advento da Portaria nº 2, de 2018, a CONTRIBUINTE passou a ser obrigada a efetuar cadastro no CADRICO sob a pena de multa, além da possibilidade incorrer em desconfortos comerciais em decorrência da necessidade de retenção na fonte do ISS pelos seus clientes. Por fim, um eventual descumprimento motivado pela não realização do cadastro resultaria em multa no valor de até R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a depender da capacidade econômica do contribuinte.

Sendo esses os fatos, passamos as nossas considerações.

2. ILEGALIDADE DA RETENÇÃO DO ISS NA FONTE PELO TOMADOR DO SERVIÇO

2.1 Em que pese a regra geral determinar que o ISS seja devido no local do estabelecimento prestador de serviços, a Lei Complementar Federal nº 116, de 2003, arrolou cerca de 20 exceções à referida regra geral.

2.2 Desta forma, é necessário analisar o serviço prestado pela CONTRIBUINTE para determinar qual o local em que seu serviço é prestado. O serviço de obras de arte sob encomenda deve ser enquadrado no item 40 – “Serviços relativos a obras de arte sob encomenda” – da lista de serviços do caput do artigo 1º da Lei nº 1.000, de 2005 (a qual reproduz a lista anexa prevista na Lei Complementar Federal nº 116, de 2003), serviço este que não é previsto como exceção quanto ao local de prestação do serviço. Desta forma, o local de prestação serviços de obras de arte sob encomenda é o local do estabelecimento da CONTRIBUINTE.

2.3 Ao prestar o serviço de obras de arte sob encomenda, a CONTRIBUINTE deverá recolher o ISS relativo à sua prestação ao Município de São Chique, uma vez que é neste município em que ela está estabelecida. Por outro lado, o Município de São Rico impõe aos tomadores dos serviços da CONTRIBUINTE o dever de reter o ISS referente à prestação quando o prestador não estiver cadastrado no CADRICO.

2.4 Deste modo, mesmo com o devido recolhimento do ISS ao Município de São Chique, a CONTRIBUINTE é novamente tributada pelo ISS, por meio da retenção tributária, desta vez no Município de São Rico, configurando clara ilegalidade por bitributação.

2.5 Ademais, considerando que o Município de São Rico tem alíquota de 5% sobre qualquer serviço prestado, ao exigir a retenção do ISS pelo tomador do serviço, a CONTRIBUINTE estará sendo onerada em uma alíquota superior a 5%, uma vez que já recolhe devidamente o imposto para o Município de São Chique.

2.6 Assim, considerando que se cobra o mesmo tributo, qual seja, o ISS, sobre o mesmo fato gerador, qual seja, o serviço prestado pela CONTRIBUINTE, podemos concluir que a alíquota total do ISS pela qual a prestação está sendo onerada é a soma das alíquotas exigidas pelo Municípios de São Rico e São Chique, perfazendo uma alíquota total superior a 5%, o que fere o prescrito no inciso II do artigo 8º da Lei Complementar Federal nº 116, de 2003, qual seja, alíquota máxima do ISS é 5%.

3. ILEGALIDADE DA APLICAÇÃO DE MULTA PELA AUSÊNCIA DE INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES

3.1 Ainda que a obrigação prevista no § 1º da Portaria nº 2, de 2018, onerosa para a CONTRIBUINTE, não configure uma nova forma de tributação, mas sanção por descumprimento de obrigação acessória (ou dever instrumental), não se pode afastar o fato de que há a previsão de duas penalidades pelo não cadastro no CADRICO, quais sejam, a retenção de ISS e a multa prevista no §2º da referida Portaria.

3.2 Ao estabelecer o valor da multa por Portaria, o Município de São Rico incorre em ilegalidade, uma vez que fere os mandamentos do inciso V do artigo 97 do Código Tributário Nacional, qual seja,