O CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO, A ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE E O AVISO PRÉVIO

O CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO, A ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE E O AVISO PRÉVIO

Inicialmente devemos esclarecer que o instituto da estabilidade é diferente de garantia de emprego.

A estabilidade é uma forma de garantia que busca dificultar a extinção do contrato de trabalho. Em tais casos o obreiro somente poderá ser dispensado se cometer ato tipificado como justa causa, o que cabe dizer que a estabilidade não é absoluta.

Já a garantia de emprego, segundo Delgado , é:

a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independente da vontade do empregador. Tais garantias têm sido chamadas, também, de estabilidade temporária ou estabilidades provisórias (expressões algo contraditórias, mas que se vêm consagrando).

Assim, podemos afirmar que a garantia de emprego é a proteção que o empregado tem de não ser dispensado dentro de certo lapso temporal, podendo ocorrer em virtude de interesse de categoria, como no caso do dirigente sindical, ou por circunstância especial ou individual, como o caso das gestantes e do acidentado.

Com isso pode-se dizer que a diferença entre estabilidade e garantia de emprego é que esta é sempre provisória, com certo lapso temporal, enquanto aquela é permanente.

Como bem assenta Delgado :

A estabilidade é, sem rodeios, permanentes, criando uma quase-propriedade do emprego pelo trabalhador. Em contrapartida, a estabilidade provisória, como a própria expressão indica, é de extensão apenas temporária, durando o restrito período de sua vigência estipulado pela ordem jurídica.

Verifica-se que a expressão estabilidade provisória é utilizada de forma equivocada, sendo que o mais apropriado seria, garantia de emprego. Entretanto, a jurisprudência e parte da doutrina utilizam tais expressões como sinônimas, tendo em vista que, em ambos os casos o direito potestativo do empregador de dispensar o trabalhador está prejudicado, e diante da extinção da estabilidade decenal , a diferenciação é inócua.

Seguindo a mesma linha de raciocínio acima citada, neste trabalho trataremos da garantia de emprego dada a gestante como estabilidade.

No Brasil, após a extinção da estabilidade decenal, encontram-se ainda, as seguintes estabilidades/garantias: do servidor público, após transcorridos 03 (três) anos de efetivo exercício na função; do dirigente e representante sindical, inclusive suplente; dos dirigentes da CIPA, inclusive suplente; dos representantes em órgãos colegiados CNPS; do conselho curador do FGTS; dos membros da comissões de conciliações prévia; dos diretores de cooperativas eleitos; da mulher frente a violência doméstica; do acidentado; e da gestante, que é o tema do trabalho apresentado.

A estabilidade da gestante tem como objetivo conferir especial proteção a situação de recente maternidade, com o fito de não lhe deixar desamparada desde o parto até os primeiros cinco meses do nascimento da criança. Assim, fica claro o valor social dessa estabilidade.

Tal fato se faz razoável tendo em vista que a trabalhadora gestante, caso fosse demitida, não conseguiria arrumar um novo emprego, perdendo o direito a percepção de salário-maternidade, conforme bem assegura Pinto Martins :

à garantia de emprego, justifica-se essa discriminação no período em que a empregada esteja grávida, ou no período pós-parto, pois com certeza não iria encontrar outro serviço no referido lapso de tempo.

A empregada gestante goza de estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme preceitua o art. 10, II, "b", da ADCT . Assim, realizada a dispensa de forma arbitrária ou imotivada dentro do período estabilitário, fará jus a gestante à sua reintegração ou indenização compensatória, sendo que essa só será aplicada quando aquela for desaconselhável.

O termo "desde a confirmação da gravidez" presente no art. 10, II "b", da ADCT gera algumas polêmicas, entretanto o Tribunal Superior do Trabalho entende que a confirmação da gravidez refere-se à confirmação biológica da gestação e não a confirmação pelo empregador, ou seja, o desconhecimento pelo empregador do estado gravídico da empregada gestante não lhe retira o direito à garantia de emprego.

Outro tema que causava debates jurídicos era sobre a extinção do contrato de trabalho por prazo determinado não ser enquadrado como uma dispensa arbitrária ou sem justa causa, conforme proibição do art. 10, II, "b", da ADCT. Assim, no fim do prazo pactuado entre as partes, a empregada, mesmo gestante, não faria jus a estabilidade. Entretanto, tal entendimento foi alterado pelo TST em setembro de 2012, como verificaremos em capítulo específico.

Outro ponto importante para o presente trabalho diz respeito aos contratos por prazo determinado. Tais trata-se de uma exceção a regra, tendo em vista que não apresentam a característica da continuidade.

Também conhecido como contrato de trabalho celebrado a termo, podemos encontrar sua definição no §1º do artigo 443 da CLT, vejamos:

Considera-se como prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

Insta esclarecer que o contrato de trabalho por tempo determinado deve ser provado pelo interessado, e, como já dito, é considerado exceção, pois a regra geral que vigora no direito do trabalho é o contrato por tempo indeterminado.

Os contratos por prazo determinado possuem regras, características e efeitos jurídicos que o individualizam, a sua duração é prefixada, seja pela atividade econômica do empregador, seja pela limitação de tempo ou pela sazonalidade da atividade exercida. Essas peculiaridades do contrato por prazo determinado estão colacionadas dos artigos 443 a 445, 451, 452, 479 e 480 da CLT.

A condição basilar para que se celebre um contrato a termo é ter a data do seu término estabelecida, e este término pode ser em dias, semanas, meses ou até mesmo anos, ou então, em relação ao término de um serviço específico. Deve-se observar ainda que, caso o último dia do contrato caia em feriado, domingo ou dia considerado não útil não o prorroga até o dia seguinte, pois assim, este deixará de ser considerado determinado e passará a