O Conceito de Direito

UEFS – Universidade Estadual de Feira de Santana

DCIS – Departamento de Ciências Sociais Aplicadas

Bacharelado em Direito - Disciplina: Teoria do Direito I

Profº. MSC Agenor Sampaio Neto

o conceito de Direito

1. DEFINIÇÃO ETIMOLÓGICA

• A proposta de uma definição etimológica de direito desenvolvida por ABBOUD, CARNIO e OLIVEIRA será baseada no sentido histórico constitutivo de direito.
• Ius e Directum: Ius trazudiria direito, mas o termo seria proveniente de Directum.

1.1 IUS E DIRECTUM

• Directum teria, para alguns, origem indo-europeia, para outros, origem céltica^[1], e ainda judaico-cristã ou somente cristã. Foi introduzida ao Direito romano, já como substantivo, significando “um direito informado de princípios cristãos –de moral, de piedade, de caridade, etc.

• Ius teria origem muito antiga da língua latina e  significaria um direito rígido, intransigente, numa palavra, um direito pagão.

1.2 SIMBOLOGIA

• O principal símbolo do direito tem como seu principal elemento, colocado de modo central, uma balança de dois pratos, no mesmo nível, com fiel ao meio (quando existente), perfeitamente a prumo.
• Mas, inicialmente, a balança não era um símbolo como um todo, era apenas um elemento desse.
• O símbolo grego, após algumas mudanças no decorrer no tempo, consolidou-se com a imagem da deusa Diké, filha de Zeus e Thémis, tendo da mão direita uma espada e na esquerda uma balança de dois pratos, porém sem fiel ao meio, e estando de pé e de olhos bem abertos.
• Dizia (declarava solenemente) existir o justo quando os pratos estavam em equilíbrio (íson, donde a palavra isonomia). (FERRAZ JR.,2013, p. 10)
• Para a língua vulgar grega, o justo (direito) significava o que era visto como igual (FERRAZ JR., 2013).
• Em Roma, foi consolidada a imagem da deusa Iustitia segurando uma balança com o fiel ao meio com as duas mãos, de pé e de olhos vendados.
• “Ela ficava de pé e tinha os olhos vendado e dizia (declarava) o direito (jus) quando o fiel estava completamente vertical: direito (rectum) = perfeitamente reto, reto de cima  abaixo (de + rectum).” (FERRAZ JR., 2013, p. 10)
• “Os gregos aliavam à sua deusa algumas palavras, sendo a mais representada díkaion, significando algo dito solenemente pela deusa Diké, e íson, mais popular, exprimindo que os dois pratos estavam iguais.” (ABBOUD, CARNIO, OLIVEIRA, 2013, p. 47)
• Para os romanos, a palavra mais importante era jus, correspondendo ao grego díkaion e significando o que a deusa diz e, derectum, correspondente ao grego íson com algumas alterações.
• Com o passar dos séculos, a palavra jus, pouco a pouco, foi sendo substituída pela palavra derectum, que, já significando direito, pode ter existido desde o início da vida jurídica em Roma.
• Conclusivamente, a palavra direito, em português e em todas as correspondentes latino-americanas, guardou tanto o sentido de ius como aquilo que é consagrado pela justiça –em termos de virtude moral- quanto o de derectum como um exame da retidão da balança, por meio do ato de justiça, em termos do aparelho judicial.
• Segundo Sebastião Cruz “é este derectum (directum) de fundo religioso, carregado de moral e cristianizado, que procede o Direito dos povos de línguaromânica, e portanto a nossa concepção de Direito, em que o Direito é tão moral, que deixa de ser jurídico, se atentar abertamente contra a moral”.
• Em termos históricos, o conceito acontece na dimensão complexa e simbólica do termo e sua representação, ganhando dimensão para  a Idade Média e Moderna (onde se encontrará dentro de um panorama religioso e existindo uma forte relação entre direito e moral) a partir daquilo que foi legado pela tradição, ou seja, um entrecruzamento entre ius e derectum que ganhará com o decorrer dos tempos novas dimensões.

1. DEFINIÇÃO ETNOLÓGICA

• A pesquisa do material etnológico sobre o conceito de direito identifica a noção de um vínculo jurídico existente nas relações de débito e crédito (escambo, troca) nas comunidades primitivas. Para ABBOUD, CARNIO E OLIVEIRA estaria aí a gênese do direito.
• A tese central da definição etnológica se encontra exatamente nos termos indicados: relação de troca, escambo (relações de débito e crédito) nas comunidades primitivas e suas implicações no conceito tradicional de direito e na teoria do pacto social do Estado –consequentemente, na teoria da soberania.
• Estes atos de troca podem ser considerados como determinantes do patamar mais antigo da civilização até então conhecido, e sua pesquisa desloca o estudo do direito de pretensão de uma gênese primordial, divina e proporciona uma investigação de cariz antropológico jurídico.

2.1 A GÊNESE DA SOCIEDADE E DO DIREITO NAS COMUNIDADES PRIMITIVAS: A INTERPRETAÇÃO PRIMITIVA DA NATUREZA INTRÍNSECA À SOCIEDADE

• A psique do homem primitivo se caracteriza pela predominância do componente emocional sobre o racional, e essa sensibilidade emocional nascia do sentimento e da volição dos homens primitivos. (ABBOUD, CARNIO, OLIVEIRA, 2013, p. 50)
• Os componentes emocionais mais antigos eram o desejo e o medo.
• O princípio de convívio nas sociedades primitivas era embalada pelo chamado princípio da retribuição, que consistia numa regra obrigatória em que tudo o que era dado em troca deveria ser obrigatoriamente recebido e retribuído.  Essa obrigação era sustentada pelo medo dos ancestrais, que poderiam castigas as pessoas que não cumprissem as regras.
• Toda a estrutura social era baseada no misticismo envolvendo o respeito, a crença e o medo, na ideia mágica que permeia o princípio da retribuição.
• Há também a característica de coletividade no homem primitivo. A ofensa cometida por um indivíduo tem caráter coletivo, pois entende-se aos demais que dele estejam perto e com ele se relacionam, sendo essa a grande razão da responsabilidade coletiva ser tão significativa na ordem jurídica primitiva.

2.2 O CONCEITO DE MAGIA E SUA IMPORTÂNCIA SOBRE A ESTRUTURA ORGANIZACIONAL DA COMUNIDADE PRIMITIVA

• Ao retratar o pensamento de Marcel Mauss, Abboud, Carnio e Oliveira trazem que a magia é um fenômeno social e na sua origem pode se encontrar a forma primeira de representações coletivas que se tornaram depois os fundamentos dos entendimentos individuais.
• Para Mauss, a magia é, por definição, objeto de crença, e as manifestações mágicas podem assim ser consideradas se forem realmente para toda a sociedade, e não apenas para parte dela.
• A magia compreende agentes, atos e representações. Os ritos mágicos e as magias como um todo são sempre fatos de tradição.  Atos que não se repetem não são mágicos.
• O exercício da magia pode também ser tratado através de um ponto de vista político. Willis Santiago Guerra Filho demonstra que a submissão do homem primitivo a entes superiores sugere o resultado também da submissão àqueles que se diziam capazes de entender e tratar com eles, a saber, as castas sacerdotais que forneciam o sustentáculo ideológico para a concentração de poder, inicialmente distribuído entre os membros do grupo social.
• Surge, dessa forma, um aspecto relacional entre a religião e a magia, pois, enquanto a magia envolve operações que se revestem de um caráter coercitivo para com os espíritos, que agem de acordo com o indicado pelo praticante dos atos mágicos, na religião é estabelecida uma espécie de aliança para impedir a arbitrariedade na ação divina.
• Surge assim um relacionamento entre homens e divindades, revestido de um vínculo, por assim dizer, jurídico.
• Para Abboud, Carnio e Oliveira, a crença de que o homem primitivo é um homem no estado de natureza é falsa. “O homem primitivo, portanto, não é um homem natural; é um homem social e o dualismo de um reino natural e o outro social é um dualismo moderno.” (ABBOUD, CARNIO, OLIVEIRA, 2013, p. 54)

2.3 O princípio da retribuição como condutor das relações sócias primitivas

• A principal importância da ideia de retribuição para o homem primitivo é a proteção da vida do grupo como um todo.
• Desde o seu despertar, essa conduta recíproca dos membros da comunidade apresenta-se como um vínculo jurídico.
• Toda a estrutura perpassa por uma relação de dar, receber e retribuir de forma obrigatória.
• A ideia da retribuição possui um caráter duplo: uma vantagem e uma desvantagem.
• Dentre as duas funções do princípio da retribuição –castigo e recompensa- a segunda tornou-se mais importante com seu desenvolvimento de maneira construtiva e gradual.
• A raiz desse princípio marca a vida social e particularmente o caráter do direito penal.
• O desenvolvimento gradual do princípio de retribuição como recompensa expressa um primeiro vínculo jurídico nas comunidades primitivas, ocasionado pelas relações de trocas que influenciavam, inclusive, toda a sua estrutura econômica.
• O homem primitivo estabelece relações com as autoridades sobre-humanas por conexões de retribuição, ou seja, por promessas, por sacrifícios e por orações. Com isso, o mago, que em algumas sociedades identifica a si mesmo com as autoridades, comunica-se com as autoridades sobre-humanas não apenas informando o que se espera delas, mas também dando-lhes algo como oferenda.
• O mito fracassa em dar ao homem mais poder material sobre o meio, mas dá a ele a ilusão de que pode entender o universo e de que entende, o universo.
• O homem sem-escrita completa sua compreensão total do mundo pela satisfação e obviedade do princípio da retribuição. E, por isso, o princípio seria a base das relações sociais primitivas.

2.4 As organizações gentílicas e o banimento

• Gens -  Formas de organização comunitária que deram origem aos primeiros ordenamentos sociais.
• Banimento – A privação total –expulsão- das comunidades.
• “O indivíduo banido da comunidade passa a ser odiado como um inimigo, tal castigo é uma reprodução do castigo dado ao inimigo.” (ABBOUD, CARNIO, OLIVEIRA, 2013, p. 59)
• No contexto organizacional das sociedades primitivas, encontra-se, na realidade, a herança que foi legada à humanidade de necessária noção de cômputo e equilíbrio na instituição e reconhecimento de direitos e obrigações.
• Esses argumentos de banimento retomam a ideia do caráter mítico-religioso que ocupava a mentalidade primitiva e comprova que ele faz parte da mesma matriz obrigacional do débito e crédito
• Dessa forma, os principais conceitos e as fundamentais estimações morais de valores são derivados da concepção originária do ambiente jurídico de débito e crédito.
• Finalizando essa exposição etnológica não tradicional do conceito de direito, fica evidente que “o solo antropológico está completamente sedimentado em relações de dominação de poder, desde os primórdios nas comunidades primitivas.

1. DEFINIÇÃO JUSNATURALISTA

• Conforme Lenio Streck, toda ideia de direito natural professa um conceito segundo o qual se compreende por direito tudo aquilo que acontece de acordo com uma ordem de coisa pressuposta.
• Segundo Maria Helena Diniz, o “direito natural tornou-se subjetivo enquanto radicado na regulação do sujeito humano, individualmente considerado, cuja vontade cada vez mais assume o sentido de vontade subjetiva e absolutamente autônoma. Nesta concepção jusnaturalista a natureza do homem é uma realidade imutável e abstrata, por ser-lhe a forma inata, independente das variações materiais da conduta.”
• Nesse ambiente de ideias, devemos entender a natureza como um conceito amplo e extremamente genérico que serve para definir, de maneira global, a realidade.
• Há, no interior do pensamento jusnaturalista, pelo menos três ideias distintas sobre natureza:
• Entre os gregos, a ideia de natureza que comandará o conceito de direito será a de ordem cosmológica.
• Segundo Ricardo Maurício Freire, (2009, p.116)  “o jusnaturalismo cosmológico foi a doutrina do direito natural que caracterizou a antiguidade greco-latina. Funda-se na ideia de que os direitos naturais corresponderiam à dinâmica do próprio universo, refletindo as leis eternas e imutáveis que regem o funcionamento do cosmos.”
• Nos tempos medievais, fala-se em um jusnaturalismo teológico, para quem a verdade reside nas leis provenientes de Deus, portanto, a justiça é eterna e imutável, ao contrário da justiça humana.
• É importante salientar que a ideia de um direito natural não exclui a existência do Direito Positivo (posto pelo homem), pois a ordem natural é transcendente, ou seja, situa-se fora do tempo e fora da história (ABBOUD, CARNIO, OLIVEIRA, 2013).
• Com a modernidade, passa a haver inúmeras mudanças no conceito de direito produzido pelas doutrinas do jusnaturalismo, pois o renascimento proporcionará a rejeição de qualquer ordem não proveniente da razão (homem).
• O modo como o renascimento e a modernidade passaram a tratar de temas como a liberdade, autônoma e a vontade, afetarão, em toda sua amplitude, os estudos sobre o direito natural e a justiça.
• O racionalismo antropocêntrico negará qualquer ideal de ordem que não seja colocado pela razão, isso é, pelo homem.
• Com essas mudanças, as doutrinas racionalistas do direito natural, trabalhavam na construção de um sistema completo, sem a necessidade de recorrer a fatores externos para assegurar sua correção.
• Passou então a ter como pressuposta a ideia de que a razão pode dar a ela mesma um direito (jusnaturalismo racionalista).
• Essa aproximação em torno do direito racional foi fazendo com o Direito natural se torna-se desprezível. Não havia mais espaço para o direito natural, abstrato e metafisico.

1. DEFINIÇÃO JUSPOSITIVISTA

• “A teoria do jusnaturalismo vem ao encontro da nossa exigência de mudar, de aperfeiçoar, ou, conforme o caso, de justificar o direito vigente; mas, como disse Gellner, ‘é difícil acreditar nela’. É mais fácil acreditar no positivismo jurídico, que pode oferecer-nos uma teoria coerente do fenômeno jurídico, construída racionalmente e controlada empiricamente.” (BOBBIO, 1997, p.8)
• Conforme já exposto, mesmo as teorias do direito natural não excluem o conceito de direito positivo. Elas apenas submetem esse direito positivo a uma ordem transcendente, condicionando, assim, seu conteúdo a determinados princípios de justiça.
• Positivismo jurídico – Modo específico de se estudar direito.
• Direito positivo – Objeto de estudo do positivismo jurídico.
• O direito positivo pode ser definido como o conjunto de regras e normas que rege o convívio humano num determinado contexto histórico (temporal), social  e territorial (espacial).
• O positivismo jurídico representa uma postura metodológica específica que estabelece determinados pressupostos de objeto e método para analisar o fenômeno jurídico.
• O juspositivismo procura definir o direito a partir de uma separação com relação à moral.
• Definição juspositivista de direito: um conjunto de normas válidas que regem o convício social em um peculiar momento histórico e espacial.

1. DEFINIÇÃO PÓS-POSITIVISTA

• “A segunda metade do século XX representa para o direito uma revolução dos níveis teórico e prático (ABBOUD, CARNIO, OLIVEIRA, 2-13, p. 68).”
• No nível teórico – O reconhecimento de uma imbricação entre direito e político deslocou o foco metodológico em direção à decisão judicial que garantia uma maior autonomia.
• No nível prático – A interpretação (que ainda não era pensada como um problema hermenêutico) passou a ocupar o centro das atenções já que o foco passou a ser a decisão judicial.
• As posturas teóricas que se desenvolveram nesse contexto, diferentemente das teorias positivistas, afirmavam a radicalidade de uma espécie de “elemento antropológico” que atravessava toda a experiência hermenêutica.
• Essas posturas teóricas procuravam enfrentar este elemento antropológico a partir do desenvolvimento de teorias interpretativas.
• Segundo ABBOUD, CARNIO E OLIVEIRA, podemos afirmas que há, nesse contexto, uma radicalização (no sentido de mudança) da hermenêutica que traz consigo a necessidade de estudo das peculiaridades da interpretação jurídica, bem como o próprio desenvolvimento da hermenêutica no século XX.
• “Assim, nos quadros do chamado pós-positivismo, o conceito de direito é determinado a partir do inexorável elemento hermenêutico que acompanha a experiência jurídica. O que unifica as diversas posturas que podem ser chamadas de pós-positivistas é que o direito é analisado na perspectiva da sua interpretação ou da sua concretização.” (ABBOUD, CARNIO, OLIVEIRA, 2013, p. 71)

1. CONCLUSÕES

• Além do conteúdo polissêmico do direito, de forma original e com a intenção de retribuir para o entendimento dos estudantes de como o direito se apresenta em termos experienciais-sociais, foi exposto, nessa aula, definições sobre o conceito de direito não apenas como tradicionalmente se costuma fazer na doutrina. Dessa forma, exploramos alguns conceitos que contribuem de modo diferenciado para o entendimento dos fenômenos jurídicos (etnológico, etimológico, jusnaturalista, juspositivista e pós-positivista). Ei-los:
• Conceito etnológico: com este conceito trabalhamos com estudo antropológico e sociológico sobre o surgimento do direito desde os tempos mais remotos e identificamos a gênese do direito nas relações de débito e crédito ocorridas nas comunidades primitivas;
• Conceito historicista-etimológico: foi abordado com o intuito de demonstrar como a palavra (termo) nasce na comunicação (linguagem) social da época antiga e como isso é determinante para tudo o que virá a ser referido como direito até os dias atuais e;
• Definição jusnaturalista, juspositivista e pós-positivista: como o escopo de demonstrar como o conceito de direito se desenvolveu historicamente e como o seu sentido foi sendo aprofundado com o tempo, inclusive em termos científicos e como está sendo pensado teoricamente nos dias atuais;
• A proposta geral da aula foi de demonstrar como o direito é um fenômeno complexo e como ocorreu o sentido de sua existência para os homens e de que forma, a partir de conteúdos teóricos e filosóficos que foram surgindo historicamente, serviu para todo o desenvolvimento da civilização ocidental e como hoje trabalhamos com ele para resolver os problemas atuais que vivenciamos.

REFERÊNCIAS:

• ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Gabriel Thomaz de; Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

• DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
• FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2013.
• FREIRE, Ricardo Maurício. Curso de Introdução ao Estudo do Direito. Salvador: Editora Jus Podium, 2009.

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