O Controle de Constitucionalidade

Direito Constitucional

Prof.: Flávio Martins e Pedro Lenza

Bibliografia: Direito Constitucional Esquematizado, Pedro Lenza.

Professor Uadi Lamego Bulos, Saraiva: muito bom em direitos fundamentais.

Prof. Flávio Martins

Constitucionalismo

É o movimento social, politico e jurídico, cujo objetivo é limitar o poder do Estado através de uma Constituição.

Canotilho considera esse conceito como “constitucionalismo moderno”: limitar o poder do Estado através de uma Constituição.

Antecedentes Históricos do Constitucionalismo

Segundo Kal Loewenstein, há demonstrações de constitucionalismo na antiguidade (na idade antiga). Segundo ele, são encontradas tais demonstrações no povo hebreu, na conduta dos profetas, bem como na Grécia Antiga, através de algumas ações (ex.: ação chamada “grafe paranomon”: questionava atos do poder público - antecedente mais antigo do controle de constitucionalidade).

• Idade Média

• “Magna Charta” de 1215: outorgada pelo Rei Ingles João I (João sem terra), previa uma seria de direitos ao povo inglês. Ela é a origem histórica de alguns direito como o habeas corpus e o devido processo legal.

HC na Carta: não previa expressamente, mas previa a liberdade de locomoção, por isso é visto como a origem.

Devido processo Legal: não usa essa expressão, mas sim “lei da terra”, sendo a origem.

• Século XVIII

• Constituição do EUA de 1787
• Constituição Francesa de 1791

• Neoconstitucionalismo

Surgiu após a Segunda Guerra Mundial¹, fruto do pós-positivismo², tendo como marco teórico a força normativa da constituição³ e como principal objetivo a busca por maior eficácia da constituição, principalmente dos direitos fundamentais.

1. Marco histórico

Década 50, após a 2ª GM

1. Marco filosófico

Pós-positivismo (cai por terra que justiça é baseada, exclusivamente, a lei)

1. Marco teórico

Konrad Hese – a constituição é capas de impor deveres para as pessoas, mas também para o Estado. “A constituição é capas de mudar a realidade” Ex.: o Estado do Parana deveria criar a Defensoria do Paraná em um ano.

1. Objetivo do Neocolonialismo

Buscar uma maior eficácia da constituição, principalmente dos direitos fundamentais.

1. Consequência

1. Maior eficácia dos princípios constitucionais (ainda que não escritos)

Casamento homoafeativo, uma vez que deixou de aplicar a lei expressa e aplicou os princípios (ver isso).

1. Maior eficácia dos direitos fundamentais

Ex.: mandado de injunção; direitos sociais.

1. Maior ativismo jurisdicional

Maior atividade do Poder Judiciário (há quem julgue inconstitucional).

Constitucionalismo Social

É a previsão constitucional de direitos sociais, como saúde, educação, moradia etc.

Histórico:

• Constituição do México (1917)
• Constituição de weimer (1919)
• No Brasil: Constituição de 1933 (terceira constituição).

Constitucionalismo transnacional

É a possibilidade de elaboração de uma só constituição para vários países.

Não confundir com tranconstitucionalismo (Marcelo Neves): é a relação com o direito interno e o direito internacional, para melhor tutela dos direitos fundamentais (caso do ponto cego do carro – exemplo: ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo: não está na constituição nacional, mas o Pacto de São Jose da Costa Rica, em seu art. 8º, prevê).

Decisão do Min. Celso de Mello, no caso do Mensalão: embargos infringentes: “admito, pois segundo o pacto, todo réu tem direito ao duplo grau de jurisdição, mesmo sendo julgado no STJ – julgar novamente o caso).

Constitucionalismo do Futuro ou do Porvir

José Roberto Dromi (argentino): como será o constitucionalismo do amanha.

O constitucionalismo do futuro será baseado em alguns valores como veracidade e solidariedade.

Veracidade: não podem fazer promessas irrealizáveis.

Solidariedade: auxilio mútuo (art. 3º, I, CF: construir uma sociedade solidária).

Ministro Carlos Ayres Brito: “Constitucionalismo Solidário” - ADIN contra a lei de Biossegurança (manipulação genética para fins de pesquisa cientifica): a lei é constitucional, segundo o principio da solidariedade.

Novo Constitucionalismo Latino-americano

Origem na constituição do Equador (2008) e da Bolívia (2009).

Prestigia-se e reconhece a independência dos seus povos originários (indígenas).

Nascem os Estados plurinacionais, isto é, mais de uma nação dentro de um Estado.

Nação: grupo de pessoas ligadas por laços históricos, culturais, linguísticos etc.

Conceitos de Constituição

1. Sentido Sociológico

Ferdinand Lassale – “O que é Constituição”

Constituição não é uma folha de papel, não é um documento. Constituição é a soma dos “fatores reais de poder” que emanam da população. Todo Estado tem uma Constituição, independente de ter ou não ela de forma escrita.

1. Sentido Político

Carl Shmitt (Alemão)

Constituição é uma decisão política fundamental (posição decisionista). Ele diferenciava Constituição de Lei Constitucional, pois esta é a lei que decorre dessa decisão e que pode refletir ou não o seu conteúdo.

Entretanto, a diferença realizada por Carl entre Constituição e Lei Constitucional não é mais aceita, sendo realizada da seguinte forma: