O DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATVO II

Agentes Públicos

São os servidores públicos (empregados públicos e funcionários públicos), agentes políticos, contratados temporários e os particulares em colaboração com o Poder Público.

São todos os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos de sua vontade ou ação. Eles mantêm uma relação própria/típica com a Administração Pública (sujeição especial), que os diferencia da população em geral (sujeição geral).

Os agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do país. Eles podem ser vistos em sentido estrito – os que exercem funções típicas do Estado, como Chefe do Executivo e Juízes – ou em sentido amplo – os que possuem tratamento especial na Constituição, como Promotores, Delegados, Defensores.

Os particulares em colaboração exercem funções qualificadas como públicas, mas sem remuneração e de modo transitório. EX: jurados, mesários, estagiários, etc.

Servidores Públicos

São as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Podem ser classificados em servidores estatutários, empregados públicos e servidores temporários.

Os empregados públicos são contratados sob o regime da legislação trabalhista. Embora sujeitos à CLT, submetem-se a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para a investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras. Sua relação com a administração é regida pela lei 9.962/2000

Os servidores estatutários se submetem ao regime estatutário, estabelecido em lei por cada ente federativo. A Lei 8.112/1990, rege o regime jurídico único dos servidores da União.

O regime estatutário possui algumas características, como a mutabilidade, que é o contraponto da estabilidade, e significa que o estatuto pode ser alterado de forma independente da anuência do servidor, respeitados os direitos adquiridos e a CF. Há, ainda, a efetividade, que é qualidade conferida a todo funcionário público que ingressou nos quadros da Administração por meio de concurso. Existe, também a estabilidade, que é a garantia que o servidor só poderá ter aplicada contra si a pena de demissão após processo administrativo disciplinar, assegurada a ampla defesa ou sentença transitada em julgado.

 Os servidores estatutários ingressam por meio de concurso público, que é uma forma obrigatória e isonômica de contratação. O concurso público pode ser prestado tanto por brasileiros, quanto por estrangeiros, na forma da lei.

O concurso é de provas, ou provas e títulos, de modo que a contratação não é feita pela análise de currículo, mantendo sua característica isonômica.

Quem ingressa num cargo público, não pode exercer outro, pois isso seria desvio de função. A jurisprudência determina o desfazimento do ato e o retorno do servidor ao lugar de origem. No entanto, a Administração Pública deverá pagar a remuneração correspondente ao cargo que o servidor exerceu, pelo tempo de desempenho das funções.

As regras do concurso são ditadas pelo edital, que não pode exigir nada que não esteja previsto em lei, devendo tratar os candidatos de forma isonômica. Entretanto, caso o cargo exija, podem haver requisitos discriminatórios. O edital deve ser publicado em até 60 dias antes da realização do concurso, podendo ser modificado mesmo durante o concurso, mas essa modificação só pode ser realizada para a inclusão de nova legislação que tenha entrado em vigor durante o concurso.

O controle do concurso é feito tanto pela adm pública, quanto pelo judiciário, que podem anular caso haja alguma ilegalidade. Entretanto, o STF já decidiu que o judiciário não tem competência para anular questões de prova objetiva, argumentando que questões objetivas demandam um exame de mérito, de modo que a resposta da questão se refere ao posicionamento da administração. A questão só poderá ser anulada pelo judiciário se o erro for grosseiro ou se a questão não seja condizente com o edital.

O concurso tem validade de dois anos, prorrogáveis por mais dois anos. Sobre isso, a CF e a Lei 8112/90 possuem entendimentos divergentes. Esta diz que no decorrer destes dois anos, poderá ser realizado novo concurso, desde que as pessoas aprovadas no concurso posterior não sejam convocadas antes daquelas aprovadas no concurso anterior. Aquela diz que não haverá novo concurso dentro deste prazo. Além disso, a prorrogação é discricionária.

Durante muito tempo, o STF entendeu que as pessoas aprovadas num concurso não tinham direito subjetivo à nomeação, de modo que possuíam mera expectativa de direito. Esse entendimento foi alterado em 2011, quando a Corte passou a entender que aquelas pessoas aprovadas dentro do número de vagas previstos no edital, tem sim direito subjetivo de serem convocadas. No que tange ao cadastro de reserva, não haverá direito subjetivo se o edital previr um determinado número de vagas imediatas. Entretanto, se não houver vagas imediatas, nasce direito subjetivo de ser convocado apenas para o 1º colocado, de acordo com entendimento do STF.

Em relação às pessoas deficientes, a CF no art. 37, VIII, diz que devem ser reservadas vagas para deficientes. Enquanto o Decreto n. 3.298/99 prevê a cota mínima de reserva de vagas para deficientes, que é de 5%, a Lei n. 8.112/90 estabelece o máximo, qual seja, de 20%. De igual forma, em 2014, a Lei n. 12.990 institui a reserva de vagas para negros, à razão de 20% (art. 1° da lei supra). Caso o concurso tenha apenas duas vagas, não existirão vagas reservadas para deficientes, tendo em vista que ultrapassaria o teto máximo previsto na Lei.

O art. 3º da Lei 8.112/1990 define cargo público, se referindo aos cargos em comissão em seu parágrafo único. Cargo efetivo é aquele exercido por pessoa aprovada em concurso, enquanto cargos em comissão são aqueles de livre nomeação e exoneração (diferente de demissão), de forma que qualquer pessoa, em tese, poderia ser nomeada. Ocorre que tais cargos passaram a ser utilizados como moeda de troca, representando grande afronta ao princípio da moralidade. Diante disso, o STF editou a súmula vinculante 13, com o objetivo de evitar o nepotismo, não se aplicando, entretanto, aos cargos políticos.

Os cargos em comissão só dizem respeito àqueles de direção, chefia ou assessoramento; que são atribuições consideradas de alta confiança, justificando a sua livre nomeação. A CF institui que parte desses cargos em comissão devem ser ocupados por pessoas em cargo efetivo, ou seja, que tenham sido aprovadas em concurso anteriormente à nomeação. Dessa forma, se exonerada, essa pessoa voltará a exercer suas funções anteriores.

Existe ainda uma terceira forma de contratação, que são os chamados servidores temporários, que entram nos quadros da administração pública através de um processo seletivo simplificado. Suas atribuições serão temporárias e só haverá contratação em casos de excepcional interesse público. Seu vínculo empregatício não será nem estatutário, nem celetista, e sim um vínculo jurídico administrativo.