O DIREITO DOS TRATADOS NO DIREITO COMUNITÁRIO

[pic 1]

ALEXANDRE COSTA PAGLIARINI

LUCAS RAMOS SOARES

O DIREITO DOS TRATADOS NO DIREITO COMUNITÁRIO

Santa Maria

2016

O direito dos tratados no direito comunitário

Conflitos entre normas convencionais e de direito nacional

Os tratados internacionais devem ser aplicados pelos agentes e órgãos dos Estados membros que subscreve, esta aplicabilidade é um atributo congênito dos tratados. No entanto, há uma necessidade de harmonização, porque cada país adote suas próprias normas de conflitos.

Sustenta JOÃO BOSCO LEE, a necessidade de aplicação prevalecente do tratado na ordem jurídica nacional como condição sine qua non de eficácia: “ para que uma regra de direito internacional possa ser eficaz no território do país que ratifica o tratado, deve essa regra prevalecer sobre o direito interno” (Arbitragem Comercial Internacional nos Países do Mercosul, p. 272-273).

No Brasil, a jurisprudência do STF não acolhe o principio da primazia do direito internacional sobre o direito nacional, aplica a regra: lex posterior derogat priori.

Entretanto, existem quatro exceções a essa regra:

1.  O STF admite o primado das normas internacionais sobre extradição;
2.  Normas dos acordos GATT e ALALC ( isenção de imposto sobre circulação de mercadorias concedida a similar nacional de países signatários);
3.  Hipótese do art. 98 do CTN;
4.  Lei nº 9.307/96, sobre arbitragem e que prescreve no art. 34: “a sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais, com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos da lei”.

O tratado entra em vigor, salvo em estipulação em contrário, no momento m que ele seja concluído. A partir de então o tratado adquire “força obrigatória”. O tratado só pode ser revogado por outro tratado ou pela denuncia.

Ao concluir um tratado, as partes contratantes aplicam a regra pacta sunt servanda e a partir delas serão reguladas as relações convencionais no modo previsto pelo próprio tratado e normas de direito nacional pertinentes.

Quanto à validade do tratado, não é correto afirmar que sua validade se da quando o mesmo é ratificado pelo Congresso Nacional. Pois, concluído o tratado as suas normas entram em vigor, adquirindo desde então, plenitude. A recusa do referendo no Congresso, somente afeta a aplicabilidade do tratado na ordem interna, não a sua validade.

Procedimento convencional.

1º Fase preliminar a existência do tratado – constituída pelos atos preparatórios e antecedentes à sua celebração, sendo esta fase pré-normativa e para as dogmáticas do direito dos tratados, extrajurídica.

2º Fase de celebração do tratado – pode alternativamente revestir a forma de assinatura ou rubrica ad referendum do congresso, ambas de competência de agentes governamentais plenipotenciários.

A celebração deve obedecer a requisitos constitucionais de validade (agente capaz, objeto lícito e forma juridicamente não defesa).

3º Fase de referendum do tratado pelo congresso nacional – consiste na produção de normas de autorização para sua ratificação presidencial, mas a sua recusa significa norma proibitiva de ratificação pelo presidente da republica.

4º Fase da ratificação pelo Presidente da República de ato convencional referendado pelo Congresso Nacional previamente a ela.

5º Fase da promulgação – Acontece por decreto presidencial, sendo feita no Diário Oficial da União.

6º Fase da publicação – A publicação do ato convencional tem efeito análogo ao da publicidade das leis. Sendo que o ato convencional internacional produz efeitos imediatos na ordem nacional.

Posições hierárquicas alternativas das normas convencionais.

A reflexão de que as normas de tratados têm aplicabilidade imediata nada adianta se não observada à sua hierarquia, na ordem interna.

No âmbito tributário, o artigo 98 do CTN proclama a sua proeminência sobre as leis internas. Mas essa norma passa a ser restrita a matéria tributária, sendo iinfraconstitucional e devendo ser confrontada com a regência constitucional da matéria, que é no particular inexpressa.

Esse questionamento é importante pelas varias soluções possíveis para o inter-relacionamento sintático entre lei e tratado, a saber:

1º) validade supranacional do tratado: hipótese em que as normas primam até sobre as normas constitucionais;

2º) norma convencional hierarquicamente revestida de validade constitucional: norma de direito interno;

3º) validade infraconstitucional, mas supralegislativa: as normas convencionais posicionar-se-iam num estágio intercalar entre a CF e as Leis internas;

4º) validade igual à das leis internas: as normas convencionais sujeitar-se-iam à regras - lex posterior derogat priori – as leis internas poderiam prevalecer sobre as normas de tratados.

Validade constitucional dos tratados sobre direitos humanos.

Na doutrina brasileira, a validade constitucional de normas de tratados sobre direitos humanos é admitida, porém encontra sérios obstáculos constitucionais para a sua aceitabilidade. Os tratados estão submissos ao controle jurisdicional da sua constitucionalidade, como previsto no art. 102, III, b, da CF, em cujos termos compete ao STF julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.

Ao STF, no sistema constitucional brasileiro, incumbe precipuamente à guarda da CF (art. 102, caput), sendo-lhe atribuída competência para julgar em recurso especial, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal (art. 105, III, a, CF). Consoante que os tratados e leis estão submetidos, em nível infraconstitucional, ao mesmo regime de controle constitucional e não há nenhum preceito na CF que induza a conclusão de que as normas convencionais revestem o status de normas constitucionais, com exceção dos tratados sobre direitos humanos (EC n. 45/2004, infra, VII, § 10).