O DUALISMO TRADICIONAL DE ESTADO E DIREITO

Acadêmica: Maria Paula Silveira Generoso

Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen

Capítulo VI – Estado e Direito

4. O DUALISMO TRADICIONAL DE ESTADO E DIREITO

        Aceito pela teoria jurídica tradicional, entre direito público e privado, ressalta-se com mais clareza o dualismo que domina a ciência moderna do Direito e todo o pensamento social: o dualismo de estado e direito. Quando essa teoria tradicional contrapõe o Estado ao Direito como um ente diferente e ainda assim o afirma como um ente jurídico, ela monta sua ideia considerando o Estado como individuo/pessoa, um sujeito de direitos e deveres, atribuindo-lhe uma existência independente da ordem jurídica.  

        O direito privado pressupõe que a personalidade jurídica do indivíduo precede lógica e cronologicamente a ordem jurídica. A teoria do Estado pressupõe que o Estado, como coletivo e sujeito de vontades, é independente do Direito e preexistente ao mesmo. Mas, o Estado criou o direito, a ordem jurídica objetiva, para depois se submeter a ela. Assim, o Estado é uma espécie de poderoso organismo social, pressuposto do direito e, ao mesmo tempo, sujeito jurídico que pressupõe o direito porque dele é obrigado e dele recebe direitos. É a teoria da bilateralidade e auto vinculação do Estado.

5. A FUNÇÃO IDEOLÓGICA DO DUALISMO DE ESTADO E DIREITO

A doutrina tradicional do Estado e do Direito não pode passar sem o dualismo que nela se manifesta. O Estado deve ser representado como uma pessoa diferente do Direito para que o Direito se justifique no Estado, que cria o direito e se submete a ele. E o Direito só pode justificar o Estado quando é pressuposto como ordem essencialmente diferente do Estado, o poder.

Dessa forma o Estado se transforma de simples poder em Estado de Direito justificado pelo fato de fazer o direito.

Essa teoria torna o Estado objeto do conhecimento jurídico na medida que o afirma como pessoa jurídica e ao mesmo tempo, contraditoriamente, acentua que o Estado enquanto poder não pode ser concebido juridicamente. As contradições que envolvem as teorias teológicas não significam qualquer obstáculo, pois elas não visam o aprofundamento do conhecimento, mas sim a determinação da vontade.

6. A IDENTIDADE DO ESTADO E DO DIREITO

a) O Estado como Ordem Jurídica

É usual caracterizar o Estado como uma ordem política, um meio de coação. Como elemento “político”, consiste na coação exercida de indivíduo para indivíduo e regulada por esta ordem. Como organização política, o Estado é uma ordem jurídica, porém, nem toda ordem jurídica é um Estado. Para ser um Estado, a ordem jurídica precisa instituir órgãos funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho para criação e aplicação das normas que as formam e ser centralizado.

Através da centralização, a ordem jurídica estadual distingue-se da primitiva ordem pré-estadual e da ordem supra estadual, as quais são produzidas por um processo de criação jurídica geral descentralizada, a via consuetudinária.

Elas não possuem tribunais competentes para aplicar as normas gerais, nos casos concretos, os próprios súditos desempenham a função, executando as sanções pela via da autodefesa. Por exemplo, o governo do Estado que pode recorrer à guerra, segundo o DI, contra os súditos do Estado ofensor cujo governo violou o direito. A ordem jurídica da sociedade primitiva e a ordem jurídica internacional, são ordens descentralizadas, por isso não são Estados. Desse modo, a ordem normativa que constitui o Estado é a ordem de coerção relativamente centralizada que é a ordem jurídica estadual.

O estado, como comunidade social, compõe-se de três elementos: população, território e poder, exercido por um governo estadual independente. Eles só podem ser definidos juridicamente.

        A população é formada por indivíduos que pertencem a um determinado Estado, submetidos a uma determinada ordem coercitiva relativamente centralizada. Toda qualquer outra tentativa de vinculo, qual seja, é falha. O fato do indivíduo pertencer ao Estado é uma questão jurídica, você pode amar seu Estado até a morte, ou, até mesmo odiá-lo de todo coração, mas pertence ao Estado de qualquer forma. A população do Estado é o domínio pessoal de vigência da ordem jurídica estadual.

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