O Direito Administrativo

1. Leitura e interpretação de precedentes jurisprudenciais sobre a matéria do Direito Administrativo, especificamente sobre os princípios que norteiam a destinação dos bens públicos e os contratos administrativos, que serão devidamente indicados pelo professor em sala de aula. A familiarização com o julgado será realizada em horário não presencial pelos alunos, seguido da elaboração pelo aluno de texto descritivo que será postado no ambiente virtual (Blackboard).

Antes de adentrar na exposição proposta, é importante demonstrar o que doutrinariamente se entende por bem público, já que em termos legais a definição é demasiada vaga. O art. 98 do Código Civil estabelece que bens públicos são aqueles de “domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno”. A doutrinadora Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, no livro Direito Administrativo, 32ª edição, prescreve parafraseando Pardessus que inicialmente houve a classificação de bens públicos entre os de domínio nacional, que são suscetíveis de apropriação privada, e os de domínio público, que são utilizados na prestação de serviços públicos, gozando das características de inalienabilidade, imprescritibilidade, indisponibilidade de servidão. Ainda, demonstra que a expressão "bens de domínio público” é ampla, podendo abranger (i) conjunto de bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno (entendes federativos, territórios e Autarquias), (ii) bens afetados ao fim público, isto é, bens de uso comum do povo e de uso especial, e (iii) em sentido estrito, bens de domínio público de uso comum do povo que não são pertencentes ao poder público e sim ao povo. Vale ressaltar que se classificam os bens públicos no direito brasileiro, tal como mencionado anteriormente, em bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais: o primeiro e segundo são regidos pelo regime de direito público enquanto o terceiro pelo regime de direito privado, por sua natureza, conforme pretende-se expor a continuação.

Desta feia, os bens públicos podem classificar-se em:

1. Bens de uso comum do povo, é autoexplicativo. Tratam-se de bens destinados ao uso coletivo;
2. Bens de uso especial, que se refere essencialmente aos bens utilizados exclusivamente pela Administração Pública destinados ao serviço público ou estabelecimento de órgãos e entidades da administração pública, tal como edifícios e terrenos; e
3. Bens dominicais, que constituem patrimônio dos entes federativos como objeto de direito pessoal ou real (relação jurídica regida por direito privado), que perdem o caráter público mediante desafetação, nos moldes legais. Estes bens podem inclusive ser utilizados para aferição de renda a Administração Pública.

Ante o breve exposto acima, nota-se que um dos principais pontos a serem abordados refere-se acesso dos bens de uso comum do povo e a supremacia do Poder Público. Os bens públicos de uso comum do povo são de pleno uso, o que significa que não pode sofrer nenhum tipo de limitação em face de interesse particular. A principal implicância jurídica desta afirmação encontra-se no seguinte: em sendo tais bens destinados ao uso coletivo, poderá a Administração Pública exercitar do seu poder-dever ao exercício do poder de polícia para manutenção desta qualidade do bem. De forma elucidativa, cita-se o julgamento pela 2ª turma do STJ do REsp 1103923 SC, sob relatoria do Ministro Herman Benjamin, julgad em 20 de agosto de 2009, o qual, quando do questionamento do uso por ingênuas de calcadas e logradouros públicos para prática de comercio entendeu que benefícios outorgados a qualquer grupo étnico ou social (considerando tratamento especial aos indígenas constitucionalmente assegurado), não constitui direito absoluto e são relativizados quando colidem com interesses públicos, decidindo então pelo não provimento do recurso em questão, ademais salientando que a ponderação se torna necessária nestes casos.

Neste ponto torna-se necessário caracterizar a figura da afetação. Trata-se de instrumento jurídico pelo qual se grava no bem a sua destinação a satisfação de necessidades coletivas e/ou da Administração Pública, direta ou indiretamente, acarretando na inalienabilidade do mesmo. Os bens de uso especial carregam consigo esta característica de forma mais nítida ao passo que há atuação direta no Estado no uso dos bens públicos para prestação de serviços públicos. O principal efeito jurídico da afetação é a inalienabilidade do bem enquanto este estiver afetado. Isso significa que não poderá a Administração Pública ceder um bem público afetado para satisfação de interesses privados enquanto reger a afetação. Por outro lado é incorreto afirmar que bens públicos são inalienáveis latu sensu pois, ao sofrer processo de desafetação, tornando-se então um bem dominical, poderá o referido bem ser cedido a título oneroso ou gratuito a particulares, sendo regido não mais pelo regime jurídico de direito público1, mas sim pelo regime jurídico de direito privado. Neste sentido, matéria importante de salientar tange a extensão da imunidade tributária a pessoas jurídicas da Administração Pública indireta. O STF firmou o entendimento, quando do julgamento do RE 253.472 sob relatoria do Ministro Marco Aurélio, publicado no DJe em 01/02/2011, no sentido de que a imunidade recíproca se estenderá a empresas públicas ou sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de cunho essencial e exclusivo, exceto se dita pessoa jurídica for exploradora de atividade econômica com fins lucrativos, sob alegação de enriquecimento do respectivo ente federativo que descentralizou tal pessoa jurídica de direito público.  Ainda sobre sociedades de economia mista e empresas públicas, quando exploradoras de atividade econômica com fins lucrativos também não gozarão de demais prerrogativas do regime de direito público, tal como impenhorabilidade, nos termos do art. 173 da Constituição Federal.

Encerra-se neste momento a breve exposição sobre bens públicos e inicia-se uma análise sobre contratos administrativos bem como seus princípios norteadores. Distingue-se de contratos da administração pois como bem demonstra a doutrinadora Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, no livro Direito Administrativo, 32ª edição, este abarca todos os convênios celebrados pela Administração Pública, seja por regime de direito privado, seja por regime de direito público. Por outro lado, entende-se por contrato administrativo “os ajustes que a Administração, nesta qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público” ipsis literis. Estes instrumentos seguem os preceitos básicos dos contratos de direito privado, quais sejam, forma procedimento, competência e finalidade. Note que o art. 60, Parágrafo Único da Lei 8.666/93 carrega previsão sobre o aspecto formal da formação de um contrato administrativo, bem como encontram-se tais instrumentos sujeitos a finalidades e procedimentos especificados em lei, tal como casos em que a observância de licitação é obrigatória, ademais tendo competência também estabelecida em lei e finalidade devendo obrigatoriamente ser pública, sob pena de desvio de poder.