O Direito Administrativo

Hellen Chagas de Macedo                   RA: 8087249                  Sala:3208C02

A partir da análise da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI No 1.923/DF, interposta em face da Lei no 9.637/98, que disciplina as chamadas Organizações Sociais (OSs), o presente trabalho tem por objetivo refletir sobre o papel do Estado na prestação de serviços de interesse social, por meio destas entidades integrantes do terceiro setor  e  uma maior reflexão sobre alguns fundamentos da decisão vencedora, bem como dos outros votos, os quais, em última análise, refletem uma posição da corte superior sobre o papel atribuído ao Estado no que tange à garantia destes serviços e à busca do desenvolvimento por meio deles.

Em linhas gerais, dois partidos políticos (Partido dos Trabalhadores – PT e Partido Democrático Trabalhista – PDT) ingressaram com ação buscando a declaração de inconstitucionalidade de tal diploma legal na íntegra, alegam que a Constituição Federal foi violada pela nova lei, pois houve a transferência da obrigação do Poder Público ao setor privado por meio das Organizações Sociais, seara na qual o particular deveria atuar apenas de modo complementar, sendo que a criação de tais entidades serviria apenas como uma forma de se escapar do regime jurídico de direito público, já que as prestações seriam submetidas ao regime das atividades econômicas em sentido estrito. Esta transferência estaria caracterizada pelo repasse de recursos, servidores e bens públicos em áreas como os serviços públicos de saúde e educação e as atividades de proteção do meio ambiente, patrimônio histórico e acesso à ciência.

A resposta dada pelo Ministro, acompanhado pela maioria, é de que não há violação da Constituição Federal na prestação de serviços sociais pelas Organizações Sociais determinados pela Lei no 9.637/98. Segundo o voto a CF tem que ser interpretada de modo a viabilizar projetos políticos divergentes dentro de seu marcos; os serviços sociais estariam inseridos no setor dos serviços públicos sociais, tendo como regime jurídico o dos serviços públicos não exclusivos, onde a titularidade pertence tanto ao Estado quanto ao particular que os presta, já que não ocorreria delegação, tendo a lei contestada o intuito de instituir um sistema de fomento; também não ocorre o abandono pelo Poder Público de seus deveres constitucionais de atuação nos citados setores, pois o Estado estaria atuando de forma indireta, por meio do fomento acompanhado de uma regulação intensa, atuação esta definida pelos agentes politicamente eleitos, que consideraram ser esta a forma mais eficaz de prestação dos serviços, sendo que a CF não exige que o Estado atue exclusivamente de forma direta, e por ultimo não há violação uma vez que, dada a natureza jurídica das OSs, não há necessidade de realização de concurso público para contratação de pessoal, tampouco previsão em lei para o pagamento de verbas ainda que para os servidores cedidos.

Em contraposição a alguns pontos, o voto do Ministro Ayres Britto, parcialmente vencido, declarou a inconstitucionalidade parcial da Lei no 9.637/98. A questão por ele colocada, em linhas gerais, seria a de que o modo como são prestadas as atividades ligadas a serviços sociais por meio das Organizações Sociais violaria a Constituição Federal. Segundo o Ministro, a Lei no 9.637/98 viola a Constituição Federal ao estabelecer um mecanismo onde o Estado pode transferir toda a prestação dos serviços públicos citados ao particular, abdicando do seu dever de prestação direta, pois os artigos 18 a 22 falam em absorção por OSs de atividades desempenhadas por entidades públicas a ser extintas. Para chegar a tal conclusão, alega que a CF determina que o papel do Estado na prestação de serviços públicos é de protagonista, seja diretamente ou por meio de concessão, permissão ou autorização, diferentemente da atividade econômica, onde atuaria como agente normativo e regulador, as atividades não são exclusivamente públicas, mas mistas, podendo ser prestadas pelo particular, mas não exclusivamente, sob um regime também de natureza pública, já que o trespasse não despubliciza o serviço, onde a atuação particular é complementar, de modo que nenhuma norma pode afastar o Estado de toda e qualquer prestação direta; na verdade, não ocorre publicização, mas privatização do serviço ao se permitir a extinção de órgãos e entidades públicos e o repasse de todos os seus bens, servidores e recursos orçamentários às organizações sociais, privatização esta manifestamente inconstitucional; permitindo esta privatização e a atuação meramente indireta do Estado, haveria violação do seu dever de prestação de serviços públicos, pois ele passaria a atuar da mesma forma que na atividade econômica, o que seria um contrassenso, na medida em que a CF faz a distinção entre os modos de atuação. Além disto, dada a natureza jurídica das OSs, que não exige a realização de concurso público ou remuneração fixada por lei, declarou a inconstitucionalidade, que se referem aos servidores cedidos, pois estes devem ser pagos por remuneração prevista em lei, sendo que o contrário violaria a Constituição Federal.

As OSs se enquadra dentro do chamado terceiro setor, sendo o primeiro estatal e o segundo privado. Apesar de não fazerem parte do Estado e serem entidades privadas, as entidades nele inseridas desenvolvem suas atividades sem o objetivo de obter lucro, com isso, o modelo das OSs possui caracteres peculiares que as tornam mais relevantes para a prestação de serviços sociais. Fica evidenciado que a Constituição Federal exige a prestação direta pelo Estado de atividades que, apesar de não serem exclusivas dele, estão ligadas à concretização dos direitos sociais, qualificando a prestação de serviços públicos como uma condição ao desenvolvimento. Daí conclui-se não ser possível a exclusão total do Estado em áreas de atividades sociais. Contudo, o voto vencedor proferido pelo Ministro Fux não admite a substituição integral do Estado pelas OSs nos setores das atividades que integram o rol dos serviços sociais.

Diante do termo, “Administração Fomentadora”, que pode impropriamente ser utilizado para legitimar a transferência de bens e serviços de titularidade do Estado a organizações privadas por meio da já citada “publicização”, o Estado desempenha a atividade de fomento: subvenções e auxílios, contrato de gestão, convênio, parcerias, entre outros. Nos primeiros, a regra é a atuação direta do Estado quando se tratar de subvenção nas áreas sociais, onde são prestados serviços como educação e saúde. Isto quer dizer que, além do dever de prestação direta, o Estado, quando instado a atuar nas áreas citadas indiretamente por meio de fomento, deve conceder subvenções e auxílios. Esta noção é aceita nos dois votos aqui analisados, que não excluem a possibilidade de transferência de recursos púbicos às OSs, mas não impõem a obrigatoriedade.

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