O Direito Administrativo na Perspectiva da Análise Econômica do Direito

ARAÚJO, Fernando. O Direito Administrativo na Perspectiva da Análise Econômica do Direito. 2014 (1h10m27s). Disponível em: . Acesso em: 20/08/2019.

O professor Dr. Fernando Araújo inicia sua palestra explicando que a ciência econômica moderna teve início no ano de 1776, quando da publicação do livro “A riqueza das nações”, de Adam Smith. Assim, inaugurou-se um movimento que trouxe ideias mais libertárias, principalmente no que tange à emancipação do indivíduo em relação ao Estado, e pregando mais forte e radicalmente o ideal de subserviência da máquina estatal em favor do cidadão.

Nesse contexto, seria necessário justificar a atuação do Estado, o qual deveria estar mais recuado (mas, não extinto) em comparação ao momento histórico anterior, e, consequentemente, também seria preciso justificar a existência do Direito Administrativo. Assim, justificou-se a atuação estatal pela necessidade da produção de bens públicos, que produzem o máximo de benefício a uma quantidade indefinida de pessoas e o mínimo de retorno a quem o produz.

Portanto, o Estado deveria atuar nos esforços de coordenação somente depois de demonstrado que tais esforços seriam demasiadamente caros para os entes privados, de modo que se deve aplicar, a princípio, o Direito Privado.

Adam Smith entendia que os monarcas governantes à época não tinham como compreender exatamente as necessidades dos seus súditos do que estes próprios, sendo essa compreensão possível, na via informal, através do convívio, o que, do ponto de vista da economia, seria o mercado.

Por outro lado, também há compreensão das necessidades das pessoas através da celebração de contratos, uma vez que existe a revelação de interesses por cada parte envolvida.

Dessa forma, entende-se que a intervenção estatal tem, em seu pretenso paternalismo, uma limitação cognitiva acerca dos anseios e interesses da população. Tal situação, via de regra, não ocorre com o mercado, apesar de este ser passível de falhas. É justamente nestes casos de falhas em que se faz necessária a intervenção do Estado, como ocorre com os monopólios naturais.

Encontramo-nos, então, diante do reconhecimento de que o poder estatal é, muitas vezes, ineficaz ou prejudicial, mas não podemos viver sem ele. Isso porque a intervenção do Estado gera ganhos que o próprio mercado não teria como se encarregar de gerar através da concorrência.

Logo, verifica-se uma relação entre mercado e Estado tão significativa que não faz sentido estes dois núcleos serem tomados como coisas totalmente distintas. Uma melhor compreensão acerca do funcionamento da máquina estatal se faz mantendo o mesmo registro analítico para ambos os setores, passando o Estado a ser encarado como um mercado, o qual vende políticos e burocratas.

Nesse sentido, surgiu o ramo da análise econômica do Direito inicialmente denominado escolha pública e mais recentemente conhecido como economia político-constitucional. Tal ramo entende pela existência somente de interesses individuais, de modo que o interesse público seria, em verdade, um interesse individual travestido apenas pela sua capacidade de se fazer mais urgente e mais ouvido.

Esta teoria da representação do interesse privado como um interesse público resulta de uma teoria do caos de forma inversa, considerando que quem geralmente se apodera do Estado são os pequenos grupos sociais, justamente pela sua facilidade de coordenação em razão do seu pequeno tamanho. Assim, estes pequenos grupos se aproveitam da dispersão do grupo que representa a maioria de fato para perpetuarem seus interesses privados.

O professor explica que a análise das democracias modernas precisa ser despida do ideal romântico de que elas serão governadas por homens virtuosos, uma vez que cada governante democraticamente eleito representará os interesses individuais de quem o elegeu e o mantém no seu cargo político, gerando o ciclo vicioso da corrupção.

Obviamente, existem teorias mais otimistas dentro da economia político-constitucional, mas elas partem do princípio de que seria possível retornar a uma fase anterior em que todos partissem do zero quanto ao jogo de poder da Administração Pública, para quebrar o ciclo em questão. Assim, tentar-se-ia romper com o problema da agência, o qual existe em todos os ramos do Direito, inclusive no âmbito dos contratos privados.

O problema da agência deriva do fato de os contratantes terem acesso a informações diferentes entre si, o que baseia o interesse da contratação, pois se pretende complementar as informações de uma parte envolvida com as da outra. Assim, a agência é aquela situação em que uma pessoa trabalha em prol do interesse da outra parte da relação.

A situação de agência é uma constante no Direito Administrativo, posto que os representantes do Estado devem trabalhar constantemente, em suas respectivas funções, para atender a interesses de outrem, a população. A partir disso, passa o agente a aumentar seu acúmulo informativo em relação ao representado, já que este passa a ficar livre do esforço de zelar por seu interesse para que o representante assim o faça.

Nesta relação de agência, é gerada uma oportunidade para que o representante se desvie dos propósitos da agência, seja porque o representado não tem como saber da situação de desvio ou porque, em razão de alguma espécie de “armadilha legal”, ele não tem como reagir.

Por fim, o palestrante faz explanação acerca do motivo para a denominação do ramo tratado como economia político-constitucional, ao invés de envolver o termo “administrativo”, no sentido de que muitos países têm tratado suas constituições como formas de ostentação pelo seu volume de normas. Enquanto isso, o direito administrativo tem servido de “retaguarda” do direito constitucional, sendo o lado institucional que resta diante das normas as quais dão o tom ideológico das constituições. Assim, foi dado maior destaque ao direito constitucional quando da denominação do ramo em questão, apesar de o direito administrativo ser a verdadeira âncora na relação do Estado com seus administrados.

JUSTEN FILHO, Marçal. Licitações. 2014 (52m49s). Disponível em: <>. Acesso em: 22/08/2019.

Neste vídeo, o professor Marçal Justen Filho inicia sua palestra fazendo uma breve crítica à postura adotada pela Administração enquanto contratante de serviços prestados por particulares. Expõe situação hipotética, mas que retrata a realidade do modelo de contratação pública em vigor no ordenamento jurídico brasileiro.

Aborda os seguintes pontos:

1)        O Cenário Jurídico.

1.1)        A multiplicação de soluções procedimentais;