O Direito Coletivo do trabalho

1 - FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO

CONCEITO

Pagamento efetuado pelo empregador ao empregado em virtude da despedida sem justa causa, ou quando o empregador toma a iniciativa do rompimento do contrato (aposentadoria compulsória – art. 51 da Lei nº 8.213/91), ou, ainda, nos demais casos legais: conversão da reintegração em indenização – art. 496 da CLT; extinção do estabelecimento ou empresa por falência ou não – art. 497 da CLT; força maior ou culpa recíproca (arts. 484 e 502 da CLT). Sua finalidade é de recompensar o empregado pelo tempo que prestou serviços ao empregador

HISTÓRICO

O primeiro regime jurídico que visou proteger o tempo de serviço do empregado foi o previsto no art. 478 da CLT. Todavia, este regime levava os empregados mais antigos à estabilidade no emprego, se contassem com 10 ou mais anos de serviço na mesma empresa. A possibilidade de aquisição da estabilidade era motivo de acentuada insatisfação pelos empresários que alegavam que o trabalhador estável se tornava menos produtivo. Além disso, não contemplava a possibilidade de dispensa por motivo econômico ou financeiro, engessando economicamente as empresas. Em 1934 os constituintes já previam a adoção de um fundo de reserva para garantia de um salário por ano caso a empresa desaparecesse (projeto da Constituição enviado pelo Governo Provisório – art. 124, § 5º, da CLT). O primeiro fundo obrigava as pessoas jurídicas contribuintes do imposto de renda ao recolhimento de 3% – art. 46 da Lei nº 3.470/58.

Havia forte pressão da classe econômica e interesse político na utilização destes recursos para estender o benefício a todos os trabalhadores.

O interesse do Estado estava na utilização dos rendimentos do fundo para financiamento de casas próprias e ofereceriam, em contrapartida, um fundo de reserva de contribuições recolhidas mês a mês pelo empregador para futura garantia de despedida imotivada, protegendo o trabalhador contra os riscos de desaparecimento ou quebra da empresa. O cenário político de 1964 era ideal para a mudança, em face do regime autoritário vivido naquela época. O resultado foi a criação da Lei nº 5.107/66 (hoje revogada), criando um sistema alternativo que extinguiria com a estabilidade e, em contrapartida, dava outras vantagens, como o direito aos valores depositados mesmo nos casos de pedido de demissão (levantados depois de algum tempo e não com a terminação do contrato). O regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço era facultativo na época e liberou o mercado. Praticamente todos os empregados admitidos após a lei, já se viam obrigados a “optar” desde a admissão. O art. 158, XIII, da Carta de 1967 garantia “estabilidade com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente”, mantida pela Emenda de 1969.

Com a criação do FGTS muitos trabalhadores se acharam prejudicados, com este novo regime, já que 8% x 12 = 96%, não era o mesmo que os 100% que recebiam por ano de serviço no regime anterior (art. 478 da CLT). A matéria foi então pacificada pelo TST através da Súmula nº 98, que dizia:

- A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e da estabilidade da Consolidação das Leis do Trabalho é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos quaisquer valores a título de reposição de diferença.

Os dois sistemas conviveram entre o período de 1967 até 1988 e, não tinham equivalência econômica e sim jurídica e a opção pelo FGTS excluía o regime previsto no art. 478 da CLT. A Constituição de 1988 generalizou o sistema do FGTS – art. 7º, III. Hoje, a Lei nº 8.036/90 regula o benefício.

OPÇÃO DE FUNDO DE GARANTIA

De acordo com a Lei nº 5.107/66 (ora revogada), qualquer empregado poderia optar pelo FGTS, mediante declaração escrita, desde que o fizesse dentro de 365 dias da vigência da Lei nº 5.107/66 ou da admissão, quando esta se desse após a vigência da lei, eram exigidos os seguintes requisitos (art. 1º, §§ 1º e 2º):

- declaração escrita; anotação da opção na CTPS do empregado; bem como no livro de registro de empregados.

Para os empregados que optassem pelo FGTS fora do prazo estabelecido, eram exigidos os seguintes requisitos:

- declaração escrita; anotação da opção na CTPS do empregado; bem como no livro de registro de empregados e homologação da opção pela Justiça do Trabalho.

À época os requisitos exigidos eram apenas para provar a incolumidade da vontade do empregado. Mesmo que ausente um ou mais requisitos, havendo prova de que esta era a vontade do empregado, a opção seria considerada válida. Todavia, a matéria não era pacífica na doutrina e jurisprudência, que se dividiu em duas correntes:

1ª Corrente: a doutrina majoritária da época defendia que os requisitos impostos pela lei eram da substância, da essência do ato, e do cumprimento deles dependeria a validade da opção pelo FGTS, tese essa no fato de que a opção acarretava a renúncia à estabilidade e, como tal, a interpretação deveria ser restritiva, para se evitar fraudes;

2ª Corrente: minoritária entre os doutrinadores, mas de peso na jurisprudência, defendia que os requisitos exigidos pela lei visavam garantir a incolumidade da declaração de vontade do empregado, onde a declaração de vontade não é viciada, bastava para a validade do ato, a essencialidade do cumprimento dos requisitos contidos no art. 1º da Lei nº 5.107/66 aos requisitos contidos no art. 477 da CLT para fins de homologação da rescisão. Desta forma, caso o pagamento das verbas resilitórias ocorresse dentro do prazo legalmente estabelecido, a falta da homologação não geraria a repetição do ato praticado, sob pena de enriquecimento sem causa. Neste caso, o requisito legalmente exigido era a prova do ato. Ademais, percebia-se que, empregados que estavam próximos da aposentadoria ou que acabavam de ser demitidos questionam judicialmente a validade do ato opcional, valendo-se do não preenchimento de um dos requisitos exigidos pela Lei nº 5.107/66, requerendo judicialmente a nulidade da opção do FGTS e consequente declaração da estabilidade decenal e reintegração. Frequentemente estes empregados sequer declaravam na inicial a existência de vício de consentimento.

Outro fundamento era o então art. 85 do Código Civil de 1916 que determinava que “nas declarações de vontade se atenderá mais a sua intenção que ao sentido literal da linguagem”. Argumentavam os defensores da tese que a Lei nº 5.107/66 quando quis dar a qualidade de essencial ao requisito, o fez expressamente, como no art. 17, § 2º, que tratava do pedido de demissão dos empregados estáveis.

Se a própria lei permitiu que nos primeiros 365 dias da vigência da Lei nº 5.107/66, qualquer empregado optasse pelo FGTS independentemente da homologação judicial, e que, dentre estes empregados também estavam incluídos os que contavam com mais de 10 anos de serviço, conclui-se que a homologação judicial não era requisito essencial e criado com intuito de proteger os portadores de estabilidade. Para os defensores desta corrente, a formalidade do ato opcional a que se referia a Súmula nº 223 do TST era a declaração de opção pelo sistema do FGTS. Ao optar a manifestação de vontade, começaria a fluir o prazo prescricional. A Lei nº 8.036/90 não exige a homologação pela Justiça do Trabalho da opção do FGTS. Ao contrário, o Decreto nº 99.684/90 apenas exige a declaração escrita da opção e, para a opção com transação, a homologação sindical.