O Direito administrativo

A LEI 8.666 DE 1993 REGE AS DERETRIZES ORÇAMENTÁRIAS PARA AS  LICITAÇÕES EM ESFERAS MUNICIPAIS- ESTADUAIS E FEDERAIS .

• NORMAS CONSTITUCIONAIS :

      VALE DIZER QUE A MATÉRIA RELATIVA A CONTRATOS ADMINISTRATIVOS , QUE ANTES ERA DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DE CADA ENTE POLÍTICO , REPARTE-SE AGORA ENTRE , DE UM LADO , A UNIÃO ,, QUE ESTABELECE NORMAS GERAIS E , DO OUTRO , ESTADOS E MUNICÍPIOS , QUE ESTABELECEM AS NORMAS SUPLEMENTAIS

      DESSE MODO , A LEI N° 8.666 , DE 21-06-93 , QUE REGULAMENTE O ARTIGO 37 , XXI , DA CONSTTUIÇÃO FEDERAL E INSTITUI NORMAS PARA LICITAÇÕES E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA , EXORBITA DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA FEDERAL AO ESTAELECER NORMAS QUE SE APLICAM A TODAS AS ESFERAS DE GOVERNO , SEM DISTINGUIR AS NORMAS GERAIS E AS QUE NÃO TÊM ESSA NATUREZA .(V. ITEM 9.2)

• LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA

           A LEI N° 8.666/93 , COM AS ALTERAÇÕES POSTERIORES , ABRANGE TODOS OS CONTRATOS POR ELA DISCIPLINADOS ; AS NORMAS CONTIDAS NESSA LEI A RESPEITO DA COMPRA E DA ALIEAÇÃO NÃO DERROGAM O DIREITO COMUM , APENAS ESTABELECEM DETERMINADAS EXIGÊNCIAS , QUE DELE EXORBITAM , CONCERNENTES AO PROCEDIMENTO PRÉVIO QUE A ADMINISTRAÇÃO DEVERÁ OBSERVAR PARA CONCRETIZAR O CONTRATO NO CASSO DE COMPRA , ESSAS EXIGÊNCIAS  DIZEM RESPEITO Á IDICAÇÃO DE RECURSOS FINANCEIROS .

       JÁ NO QUE DIZ RESPEITO AOS CONTRATOS DE OBRA E SERVIÇO ABRANGENDO A EMPREITADA E A TAREFA NÃO APENAS ESTABELECEM SUJEIÇÕES PRÓPRIAS DO REGIME ADMINISTRATIVO , COMO TAMBÉM ASSEGUROU A A DMINISTRAÇÃO UMA SÉRIE DE PRERROGATIVOS QUE A COLOCAM EM SITUAÇÃO DE SUPREMACIA SOBRE O PARTICULAR

•    CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

              CONSIDERANDO OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS , NÃO NO SENTIDO AMPLO EMPREDADO NA LEI N° 8.666/93  MAS NO SENTIDO PRÓPRIO E RESTRITO , QUE ABRAGE APENAS AQUELES ACORDOS DE QUEM A ADMINISTRAÇÃO É PARTE , SOB REGIME JURÍDICO PÚBLIÍSTICO , DERROGATÓRIO E EXORBITANTE DO DIREITO COMUM , PODEM SER APONTADAS AS SEGUINTES CARACTERÍSTICAS :

1. PRESENÇA DA ADIMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO PODER PÚBLICO ;
2. FINALIDADE PÚBLICA ;
3. OBEDIÊNCIA Á FORMA PRESCRITA EM LEI ;
4. PROCEDIMENTO LEGAL ;
5. NATUREZA DE CONTRATO DE ADESÃO ;
6. NATUREZA INTUITU PERSONAE ;
7. PRESENÇA DE CLÁUSULAS EXORBITANTES ;
8. MUTABILIDADE .

• CADA UMA DESSAS CARACTERÍSTICAS SERÁ ANALISADA A SEGUIR :

1. NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS , A ADMINISTRAÇÃO APARECE COMO UMA SÉRIE DE PRERROGATIVOS QUE GARANTEM A SUA POSIÇÃO DE SUPREMACIA SOBRE O PARTICULAR ; ELAS VÊM EXPRESSAS PRECISAMENTE POR MEIO DAS CHAMADAS CLÁUSLAS EXORBITANTES OU DE PRIVILÉGIO OU DE PRERROGATIVAS , ADIANTE ANALISADAS
2. ESTÁ CARACTERÍSTICA ESTÁ PRESENTE EM TODOS OS ATOS E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA  , AINDA QUE REAGIDOS PELO DIREITO PRIVADO ; ÁS VEZES , PODE OCORRER QUE A UTILIDADE DIRETA SEJA USUFRUÍDA APENAS PELO PARTICULAR , COMO OCORRE NA CONCESSÃO DE USO DE SEPULTURA , MAS , INDIRETAMENTE , É SEMPRE O INTERESSE PÚBLICO QUE A ADMINISTRAÇÃO TEM QUE TER EM VISTA , SOB PENA DE DESVIO DE PODER

             NA OBEDIÊCIA Á FORMA ESCRITA  EM LEI ESTABELECE UMA SÉRIE DE NORMAS REFERENTES AO ASPECTO FORMAL                 

1: SOMENTE SÃO PERMITIDOS CONTRATOS VERBAIS PARA PEQUENAS COMPRAS          DE PRONTO PAGAMENTO , ASSIM ENTENDIDAS AQUELAS DE VALOR NÃO SUPERIOR A 5% DO LIMITE ESTABELECIDO NO ANTIGO ARTIGO 23, INCISO II, ALINEA A , FEITAS EM REGIME DE ADIANTAMENTO .

      2: DEVE SER PUBLICADO , RESUMIDAMENTE , SEU EXTRATO , NO DIÁRIO OFICIAL, NO PRAZO MÁXIMO DE 20 DIAS A CONTRA DA DATA DA ASSINATURA, ANTES DISSO , O CONTRATO NÃO ADQUIRE EFICÁCIA; SEU ULTRAPASSADO O PRAZO DE 20 DIAS , SEM PUBLICAÇÃO DO EXTRATO, O JUSTE DEIXA DE ADQUIRIR EFEITOS E PERDE , PORTANTO, SUA VALIDADE .

3: O TERMO DE CONTRATO É OBRIGATÓRIO NO CASO DE CONCORRÊNCIA E DE TOMADA DE PREÇOS , BEM COMO NAS DISPENSAS E INEXIGIBILIDADES CUJOS PREÇOS ESTEJAM COMPREENDIDOS NOS LIMITES DESSAS DUAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO , SENDO DISPENSÁVEL, NO ENTANTO , A CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO E INDEPENDENTEMENTE DE SEU VALOR, NOS CASOS DE COMPRAS, COM ENTTREGA IMEDIATA E INTGRAL DOS BENS ADQUIRIDOS, DOS QUAIS NÃO RESULTEM OBRIGAÇÃO FUTURAS, INCLUSIVE ASSISTÊNCIA TÊCNICA . EXCEÇÃO É JUSTIFICÁVEL PELO AFTO E OO COTATO EXAURIR-SE EM UM ÚNICO ATO, NÃ RESULTANDO DIREITOS E DEVERES FUTUROS . COM RELAÇAO AO CONCEITO DE NOTA DE EMPENHO, DEVEM SE ANALISADOS OS ATIGOS DE 58 E 61 DA LEI N° 4.320, DE 17- 3-64 , QUE ESTATUI NORMAS GERAIS DE DIREITO FINANCEIRO; O PRIMEIRO DEFINI  EMPENHO COMO O ATOEMANAD DE AUTORIDADE COMPETENTE QUE CRIA PRA O ESTADO OBRIGAÇÃO  DE PAGAMENTO DEPENDENTE OU NÃO DE IMPLEMENTO DE CONDIÇÃO ; E O SEGUNDO DETERMINA QUE PAA CADA EMPENHO SERÁ EXTRAÍDO UM DOCUMENTO DENOMINADO NOTA DE EMPENHO QUE INDICARÁ O NOME DO CREDOR A REPRESENTAÇÃO E A IMPORTÂNCIA DA DESPESA, BEM COMO A DEDUÇAO DESTA DO SALDO DA DOTAÇÃO PRÓPRIA.

4: NA REDAÇÃO DO TERMO DE CONTRTO OU OUTRO INSTRUMENTO EQUIVALENTE DEVERÃO SER OBSERVADAS AS CONDIÇÕES CONSTANTES DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO DA LICITAÇÃO.

5: DEVERÃO OBRIGATORIAMENTE CONSTAR DO CONTRATO DETERMINADAS CLÁUSULAS CONSIDERADAS NECESSÁRIAS PELO ARTIGO 55; DENTRE AS MESMAS , ALGUMAS PODEM SER CONSIDERADS REGULAMENTARES AS REFERENTES AO OBJETO, FORMA DE EXECUÇÃO , RECISÃO , RESPONSABILIDADES DAS PARTES OUTRAS CONSTITUEM AS CHAMADAS CLÁUSULAS FINANCIRAS , POR ESTABELECERAM O EQUILÍBRIO ECONÔMICO DO CONTRATO EM EPECIAL AS REFERENTES AO PREÇO E CRITÉRIOS DE REAJUSTAMENTO.

•                       8.6.4 PROCEDIMENTO LEGAL
•  A LEI ESTABELECE DETERMINADOS PROCEDIMENTOS OBRIGATÓRIOS PARA A CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS E QUE PODEM VARIAR DE UMA MODALIDADE PARA OUTRA, COMPREENDENDO MEDIDAS COMO AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA, AVALIAÇÃO , MOTIVAÇÃO, AUTORIZAÇÃO PELA AUTORIDADE COMPETENTE , INDICAÇÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS E LICITAÇÃO.
•                     8.6.5  CONTRATO DE ADESÃO
• TODAS AS CLÁUSULAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SÃO FIXADAS UNILATERALMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO. COSTUMA-SE DIZER QUE , PELO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO DA LICITAÇÃO,  O PODER PÚBLICO FAZ UMA OFERTA  TODOS OS INTERESSADOS , FIXANDO AS CONDIÇÕES EM QUE PRETENDE CONTRATAR ; A APESENTAÇÃO DE PROPOSTAS PELO LICITANTES EQUIVALE À ACEITAÇÃO DA OFERTA FEITA PELA ADMINISTRAÇÃO. ESSA IDEIA SE CONFIRMA COM A NORMA DO ARTIGO 40 , §2º, DA LEI Nº 8.666, SEGUNDO A QUAL , DENTRE OS ANEXOS DO EDITAL DA LICITAÇÃO , DEVE CONSTAR NECESSARIAMENTE '' A MINUTA DO CONTRATO A SE FIRMADO ENTRE A ADMINISTRAÇÃO E O LICITANTE VENCEDOR'' ; COM ISTO , FICA A MINUTA DO CONTRATO SUJEITA AO PRINCIPIO DA VINCULAÇÃO DO EDITAL.
•                   8.6.6 NATUREZA INTUITU PERSONAE
• TODO OS CONTRATOS PARA OS QUAIS A LEI EXIGE LICITAÇÃO SÃO FIRMADOS INTUITO PERSONAE , OU SEJA , EM RAZÃO DE CONDIÇÕES PESSOAIS DO CONTRATADO , APURADAS NO PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO SÃO FIRMADOS INTUITU PERSONAE, OU SEJA, EM RAZÃO DE CONDIÇÕES PESSOAIS DO CONTRATADO, APURADAS NO PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO . NÃO É POR OUTRA RAZÃO QUE A LEI N° 8.666/93, NO ARTIGO 78 , VI, VEDA A SUBCONTRATAÇÃO TOTAL OU PARCIAL, DO SEU OBJETO, A ASSOCIAÇÃO DO CONTRATADO COM OUTREM , A CESSÃO OU TRANFERÊNCIA, TOTAL OU PARCIAL; ESSAS MEDIDAS  SOMENTE SÃO POSSIVÉIS SE EXPRESSAMETE PREVISTA NO EDITAL DA  LICILITAÇÃO E NO CONTRATO .
•   PRESENÇA DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES

             SÃO CLÁUSULAS EXORBITANTES AQUELAS QUE NÃO SERIAM COUNS OU QUE SERIAM ILÍCITAS EM CONTRATO CELEBADO ENTRE PARTICULARES , POR CONFERIREM PREROGATIVAS A UMA DAS PARTES (A ADMINISTRAÇÃO ) EM RELAÇÃO Á OUTRA ; ELAS COLOCAM A ADMINISTRAÇÃO EM POSIÇÃO DE SUPREMACIA SOBRE O CONTRATADO .

• CLÁUSULAS EXORBITANTES ( PRINCIPAIS ):

1. EXIGÊNCIA DE GARANTIA
2. ALTERAÇÃO UNILATERAL
3. RESCISÃO UNILATERAL
4. FISCALIZAÇÃO
5. APLICAÇÃO DE PENALIDADES
6. ANULAÇÃO
7. RETOMADA DO OBJETO
8. RESTRIÇÕES AO USO DA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS

• MUTABILIDADE

            SEGUNDO MUITOS DOUTRINADORES , DECORRE DE DETERMINADAS CLÁUSULAS EXORBITANTES , OU SEJA , DAS QUE CONFEREM Á ADMINISTRAÇÃO O PODER DE , UNILATERALMENETE , ALTERAR AS CLÁUSULAS REGULAMENTARES OU RESCINDIR O CONTRATO ANTES  DO PRAZO ESTABELECIDO , POR MOTIVOS DE INTERESSE PÚBLICO.