O Direito ao Aborto Legal: A Busca Pela Tutela Jurisdicional

O direito ao aborto legal: a busca pela tutela jurisdicional[pic 1]

Sarah Lourenço da Costa Acadêmica em Direito pela Faculdade Nacional de Direito (FND/UFRJ).

Área do Direito: Direito Penal, Direito Constitucional e Direito Processual.

Resumo: O presente trabalho pretende problematizar a busca pela tutela jurisdicional nos casos de aborto previsto em lei.

Abstract: The presente work intends to problematize the search of jurisdiction protection in abortion cases provided by law.

Palavras chaves: tutela jurisdicional; aborto legal; saúde da mulher.

Keywords: jurisdiction protection; legal abortion; women´s health.

1. CONTEXTUALIZANDO O ABORTO LEGAL NO BRASIL

O código Penal brasileiro adota três formas para a pratica do aborto: o autoaborto, o aborto provocado por terceiros sem o consentimento da gestante e o aborto provocado por terceiros com o consentimento da gestante. Neste trabalho, iremos tratar desta última forma, salientada no Art. 128, I e II do CP, onde não se pune o aborto provocado por médico quando não houver outro meio de salvar a vida da gestante este chamado de aborto necessário ou quando a gravidez é proveniente de estupro desde que haja o consentimento da gestante ou de seu responsável legal, caso seja incapaz.

A primeira hipótese supracitada, prevista no Art. 128, II é tida como aborto necessário ou terapêutico, pois ocorre quando a vida da gestante está em risco, sendo assim, o médico realiza a interrupção da gravidez para salva-lá. Insta frisar que, nesse espécime de aborto há dois bens jurídicos tutelados: a vida do feto e da genitora. Porém, para a garantia de vida da mulher faz-se necessário a retirada do produto da concepção. Contudo, para afastar o perigo de vida da gestante é necessária a avaliação de risco por dois médicos diferentes, além da lavratura de ata.

Cabe dizer que a realização nessa hipótese independe do consentimento da família ou da gestante.

A segunda hipótese acima mencionada é chamada de aborto sentimental ou humanitário, pois sua base reside nos efeitos psicológicos que uma gravidez resultante de um estupro possa vir a ter. Para Hungria, (1981), assevera que: nada justifica que se obrigue a mulher a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a um ser que lhe recordará, perpetuamente, o horrível episódio da violência sofrida. Constando, portanto, a exclusão da punibilidade no Art. 128, I do Código Penal.

Cabe ressaltar que, em 2012, o Supremo Tribunal Federal decidiu através da ADPF, n° 54 (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) por ampliar essa permissividade também aos casos de anencefalia fetal, isto é, quando há uma má formação embrionária total ou parcial caracterizada por uma ausência do encéfalo ou da caixa craniana. Entretanto, a mulher com o consentimento informado, avaliação psicológica, enfermagem e serviço social, consente ou não com a interrupção gestacional.

Entretanto, para que haja a exclusão de tipificação penal é imprescindível que, antes de tudo, a gestação seja proveniente de estupro, posteriormente que haja o consentimento da gestante ou, quando incapaz de seu representante legal e ainda, que o ato seja praticado por médico, pois uma vez que seja feito por pessoa não habilitada será caracterizado como crime (CAPEZ, 2008).

Insta frisar que, não há necessidade de sentença penal condenatória do crime sexual para que o médico seja autorizado a realizar o aborto. Todavia, faz-se necessário a apresentação de requisitos que comprovem a relação sexual não consentida, pois dessa forma a conduta do médico ao realizar o aborto será salvaguardada.

Ademais, a Portaria 1.508/GB/MS de 2005 dispõe sobre os procedimentos de justificação e autorização da interrupção legal da gravidez no SUS. Essa portaria estabelece detalhadamente os passos para os profissionais de saúde e ampara a mulher na garantia de acesso à esse direito. Consequentemente, preconiza medidas asseguradoras da licitude do procedimento da interrupção, são cinco termos e passos a serem seguidos: 1 – Termo de relato circunstanciado; 2 – Parecer Técnico; 3 – Aprovação de procedimento de interrupção da gravidez; 4 – Termo de Responsabilidade (assinado pela mulher); e 5 – Termo de Consentimento Livre e Esclarecido.

Todavia, apesar de dispositivos do Código Penal brasileiro, bem como portarias do Ministério da saúde assegurarem o direito material de acesso ao aborto legal, na prática observamos um “descompasso” quando olhamos para efetividade da realização de aborto pelo Sistema Único de Saúde (SUS) nas hipóteses previstas em lei. Isso porque, a equipe médica que atende essa mulher não aceita realizar o procedimento para interrupção da gestação, sem que haja uma decisão judicial expressa autorizando o feito, o que gera algumas problemáticas que abaixo serão discutidas.

1. O ACESSO AO JUDICIÁRIO

Como aludido acima, observamos que na prática o aborto não é realizado apenas com iniciativa médica e, nesse contexto, a mulher usando do seu direito de ação precisa buscar a tutela jurisdicional para satisfazer a sua pretensão. Buscando entender melhor como se daria esse acesso por um órgão público estatal, foi realizado no desenvolver deste trabalho uma entrevista com a Estagiária Lara Beatriz Galvão de Sousa que atua junto ao Núcleo de Defesa Diversidade Sexual e Direitos Homoafetivos (NUDIVERSIS) da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro - DPERJ.

Em suma, este órgão especializado tem competência para receber as demandas de gestantes que buscam o aborto legal na capital do Rio de Janeiro e estão dentro das hipóteses previstas em lei. Dito isso, a mulher que busca realizar a interrupção da gravidez acessa o atendimento com o Núcleo por meio dos canais digitais, em razão da pandemia o atendimento está sendo de forma remota (salvo nos casos de que a assistida não possui acesso à internet), neste contato são pedidos documentos da requerente, sendo eles: RG, CPF, comprovante de renda, residência, laudos médicos e ultrassonografias. Isto porque, os mesmos serão necessários para embasar o Direito de pedir na petição inicial.

No que concerne a realização do pedido de tutela jurisdicional, o órgão especializado invoca a tutela do Estado para que seja expedido Alvará judicial autorizando o médico a realizar o procedimento e esse pedido precisa ser com tutela de  urgência  dado  a  ideia  gestacional,  cabendo citar que como aludido no Princípio da duração razoável do Processo – Emenda Constitucional 45 - o  poder  judiciário  deve  ser  efetivo  na solução da demanda e garantir meios que garanta celeridade de sua tramitação para que  não  haja  postergações  desnecessárias,  o  que  no caso em tela só traria mais sofrimento para esta mulher.