O Direito consuetudinário ou direito costumeiro

Os Costumes

Chamado de usos e costumes, direito consuetudinário ou direito costumeiro é uma norma aceita, como obrigatória, sem que o poder público o tenha estabelecido.

O costume é fonte acessória e só pode ser aplicado quando não houver a lei ou quando for impossível a aplicação da analogia legis.

Requisitos do Costume

1. Requisito Objetivo – é o uso continuado, ou seja, o uso ou a prática constante e reiterada no tempo da conduta.
2. Requisito Subjetivo – Opinio necessitatis, isto é, a crença na obrigatoriedade jurídica, implicando uma convicção de que o descumprimento faz incidir sanção.

Fundamento do Costume

        1 – Teoria da vontade popular- O princípio racional é aquele que faz gerar a participação do indivíduo e a consciência da participação das pessoas na formação do costume.

        2-  Teoria da sanção jurídica – foi concebida por Planiol, ao estabelecer que o costume, por si só, não tem qualquer força jurídica, dependendo do Juiz para gerar a eficácia, até porque este nãocria norma costumeira, apenas se aplica.

        3-  Teoria do direito natural – Declara que o fundamento do costume é o mesmo da lei, ou seja, o direito natural. Trata-se de regra de conduta que visa a busca do justo para o bom convívio social.

Classificação dos Costumes

        O costume, como norma jurídica não escrita,  pode ter uma origem popular, ou seja, trata-se de prática reiterada que se inicia na base da sociedade.

        Já o costume científico é aquele que tem origem no direito científico, ou seja, pelo cultor do direito.

1. Costume contra legem- É a hipótese na qual o costume contraria a lei, também  chamado de costume negativo.

O costume negativo, pode gerar inefitividade da lei, ou seja, impossibilidade de     incidência da norma no campo social.

1. Costume praeter legem- É o costume que vai além da lei, cuja função é simplesmente suprir lacuna da lei, sem contraria-la.
2. Costume secundum legem- É o costume que a própria lei absorve, passando de fonte secundária a fonte principal.

Efeitos dos Costumes

Compete à parte não só provas o fato em si, porém, terá de provas também, no caso, o costume que inspirar o ato ou negócio jurídico.