O Direito e Estado, Introdução ao Estudo do Direito

Trabalho de:

Direito e Estado (p.129-139) Décimo terceiro capítulo

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

De acordo com o autor o sentido do vocábulo Estado se alterou através dos tempos, passando pela polis grega e as civitas dos romanos e só ganhando o significado atual após a época de Montesquieu. Esse conceito pode ser retratado atualmente como “um complexo político, social e jurídico, que a envolve administração de uma sociedade estabelecida em caráter permanente em um território e dotada de poder autônomo.” (NADER, 2011, p.130). As correntes modernas responsáveis dividem-se em três, sendo essas: A sociológica, que analisa o estado do ponto de vista social, assim como seu processo de formação, a política, que pesquisa formas do Estado promover o bem-estar social, a jurídica, que é responsável por a estrutura normativa do Estado das constituições até a legislação ordinária.

Nader também argumenta sobre os elementos do Estado, sendo estes: a população, o território e a soberania.

Para ele a população é o principal componente do estado e suas instituições, a qual exerce tanto o papel de objeto quanto o de sujeito, porque, mesmo subordinada ao estado seus indivíduos são aqueles que fazem parte da comunidade política. Apesar das estipulações de número máximo e mínimo para os habitantes de um estado feitas por diversos intelectuais como Aristóteles, Platão e Rousseau existem diversos estados com variados contingentes populacionais. Esta população pode ser caracterizada como povo ou nação sendo a primeira um simples grupo de indivíduos que residem na mesma região e são subordinados ao mesmo Estado, na segunda os indivíduos estão unidos por um sentimento de união decorrente do amor à pátria. Essas características se diferem devido ao processo histórico. O autor cita que “povo é uma entidade jurídica e a nação é uma entidade moral.” (NADER, 2011, p.132).

Para o autor o território, é a sede de qualquer Estado e onde este pode exercer sua soberania. Para este não há limite de extensão, mas é necessário que seja suficiente para abastecer as necessidades de sua população. Nader ainda usa de exemplo o argumento de Jellinek:

O significado do território revela-se por dupla forma: negativa e positiva. A primeira manifesta o aspecto de que é vedado a qualquer outro Estado exercer a sua autoridade nessa área; a positiva expressa que todos os indivíduos que se acham em um território estão sob o império do Estado. (JELLINEK, apud NADER, 2011, p. 132).

O território possui ainda dois atributos do ponto de vista normativo de acordo com o pensamento de Eduardo García Máynez, a impenetrabilidade que significa que em cada território só pode haver um Estado e a indivisibilidade qual representa que seus elementos são indivisíveis.

Segundo a visão de Nader, a soberania, é o poder de autodeterminação do estado, o qual é de extrema importância para expressar o poder de livre administração interna de seus negócios. É a maior força do Estado, pois a partir desta o mesmo exerce sua organização política, social e jurídica. Essa soberania demonstra no plano externo a independência do Estado em relação aos demais, não significando que o mesmo não se ache condicionado a uma ordem jurídica internacional. Essa é una e indivisível e isso já havia sido afirmado por Aristóteles em “A Política” com a frase: “a soberania é una e indivisível—ut omnes partem habenant in principatu, non ut singuli, sed ut universi” (ARISTÓTELES, apud JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, 1960, p.63). Segundo Nader, alguns autores afirmam que a titularidade da soberania varia de acordo com o tempo e espaço. No Estado absolutista a titularidade seria do monarca, nos regimes aristocráticos essa estaria em poder de um grupo e por fim nos Estados constitucionais democráticos a mesma pertenceria ao povo. A pesar de sua importância a soberania de um Estado não deve ultrapassar os limites, sendo necessária a proteção aos direitos humanos e ao reconhecimento dos direitos dos demais Estados que integram a comunidade internacional.

O autor dialoga também sobre a origem do Estado apresentando diferentes teorias sobre o assunto. A primeira teoria apresentada é a Teoria do Contrato Social, essa concepção foi formada para esclarecer a fundação racional da formação do estado e foi promovida por estudiosos adeptos da Escola de Direito Natural. Sobre o prisma de compreensão de Nader:

O contrato social é uma ideia ligada ao estado de natureza. Quando os homens passaram do status naturae para o status societatis, teria havido um pacto de harmonia (pactum unionis), por força do qual se obrigariam a viver pacificamente. Concomitantemente, ou em um segundo momento, o povo, criado pelo pactum unionis, firma um outro contrato, o pactum subjectionis, em virtude do qual os homens em sociedade se submetiam a um governo por eles escolhido. (NADER, 2011, p.133)

O autor enfatiza ainda o argumento de Del Vecchio (1878-1970) o qual afirma que essa doutrina tem como objetivo mostrar que o poder político emana do povo e reivindicar para este o direito soberano.

É apresentada também a Teoria Patriarcal que tem Sumner Maine (1822-1888) como seu principal expositor e afirma que no passado a única organização social que existia era formada pelas famílias mais separadas. Nesses grupos formados por indivíduos consanguíneos a autoridade maior era o ascendente homem mais velho, esse detinha absoluto poder sobre os demais membros do núcleo. Sendo essa autoridade passada sempre ao filho homem mais velho do antigo patriarca. Segundo essa doutrina a evolução dessa formação social ocorreu da seguinte forma: família patriarcal, gens, tribo, cidades, Estado.

Nader relata também sobre a Teoria Matriarcal que teve como expositores Bachofen e Lewis Morgan (1818-1881). Essa afirma que o desenvolvimento da vida humana teve como seu principio pela horda, a qual era formada por indivíduos nômades, sem normas definidas e sem nenhuma noção sobre família ou parentesco, além da absoluta promiscuidade social. Segundo essa doutrina após essa fase a chefia da família era competência da mãe e o pai ou não era considerado membro da família ou ocupava uma posição subordinada.

A última doutrina apresentada pelo autor foi a Teoria Sociológica que tem como um de seus maiores contribuintes Émile Durkheim (1858-1917). Essa sustenta a ideia de que os primeiros núcleos eram constituídos por clãs formados não por vínculos de parentesco,