O PROCESSO E PROCEDIMENTO

PROCESSO E PROCEDIMENTO

Relembrando a diferença entre processo e procedimento...

Processo: ato jurídico complexo constituído pela operação de um núcleo de direitos fundamentais sobre uma base procedimental, não somente no âmbito da jurisdição e não apenas para declarar os direitos, mas principalmente para satisfazê-los no mundo dos fatos, na vida dos litigantes. (Horácio R).

Procedimento: é o que materializa o processo. É o conjunto de atos dialéticos consecutivos que permitem a materialização do processo. Inclui atos tais como a petição inicial, a citação do réu, a contestação deste réu, as audiências públicas preliminares e de conciliação, instrução e julgamento, bem como a sentença e as sessões de julgamento nos tribunais, entre outros atos processuais. As normas procedimentais também disciplinam os prazos e os ritos desses autos.

Modalidades de processo (histórico)

Historicamente, o processo se apresentou sob 3 formas (as mais importantes)

- Inquisitivo. Concentração das funções de acusar, defender e julgar a uma só pessoa ou a só uma instituição. Forte concentração histórica no direito penal, v.g. inquisições na Idade Média.

- acusatório. Autor e réu estão em pé de igualdade e o órgão encarregado de decidir é imparcial (juiz), sendo asseguradas todas as garantias do processo. A iniciativa cabe às partes. Acusar, defender e julgar pertencem a pessoas distintas.

- misto. O processo possui uma fase inquisitiva e outra acusatória. Inquisitivo na fase preliminar e posterior fase acusatória, com contraditório.

Teorias sobre a natureza jurídica do processo

Várias teorias, ao longo dos tempos, procuraram explicar a natureza jurídica do processo. Várias delas hoje afirmam-se mais como fonte de conhecimento histórico, mas não deixando de servir de importante compreensão para a linha evolutiva da concepção desse instituto até os dias de hoje. São as teorias:

- contrato;

- quase- contrato;

- relação jurídica;

- situação jurídica;

- processo como procedimento em contraditório;

- Procedimento animado por uma relação jurídica em contraditório

Contrato:^[1]

Na tentativa de enquadrar o processo em fenômenos jurídicos privados, a teoria do processo como contrato teve muita força nos séculos XVIII e XIX, fundada em texto de Ulpiano. O fundamento principal dessa teoria tinha como ponto de partida em geral o direito romano formular, e em especial a litiscontestatio, que representava a concordância das partes em sofrer os efeitos da demanda. Em época na qual o Estado ainda não era forte suficiente para intervir na vida dos cidadãos, tudo dependia da concordância dos sujeitos envolvidos no conflito de se sujeitarem à tutela prestada, acatando o respectivo julgamento.

Esse acordo de vontade das partes representado pela litiscontestatio romana fez com que os defensores da teoria ora analisada entendessem pela existência de um negócio jurídico de direito privado, concluindo-se a partir dessa premissa que o processo seria um contrato. Atualmente, a teoria guarda importância meramente histórica porque a ideia de sujeição das partes ao processo e a seus resultados é um dos princípios da jurisdição, não havendo contemporaneamente nada nem parecido com a antiga litiscontestatio.

Quase- contrato:

Ainda sob a ótica privatista, no século XIX o francês Arnault de Guényvau cria teoria do processo como quase contrato. Necessitando descobrir uma natureza jurídica de direito privado ao processo e não se aceitando tratar-se de um contrato, nem de um delito, a única saída viável seria entendê-lo como um quase contrato. A fragilidade do raciocínio fez com que a teoria fosse logo abandonada.

Relação jurídica:

A doutrina credita à Oskar von Büllow, em sua obra Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias, o mérito por retirar o processo do âmbito privatista, finalmente alçando-o ao âmbito publicista, em que até hoje se encontra. Tratando -se daquilo que é considerado como a primeira obra jurídica a respeito do direito processual, a ideia principal do doutrinador que interessa no momento é a nítida distinção entre relação jurídica processual e relação jurídica material. Para Büllow, a relação de direito material é o objeto de discussão no processo, enquanto a relação de direito processual é a estrutura por meio da qual essa discussão ocorrerá.

A diferença nítida entre os dois planos permitiu ao doutrinador perceber que, em seus três elementos essenciais, a relação jurídica processual não se confunde com a relação jurídica material. Observou diferenças nos sujeitos que dela participam, dos seus objetos e de seus requisitos formais (para a relação processual chamou-os de pressupostos processuais, em consagrada nomenclatura até os dias atuais acolhida). A existência no processo de múltiplos e variados liames jurídicos entre o Estado-juiz e as partes, criando a esses sujeitos a titularidade de situações jurídicas a exigir uma espécie de conduta ou a permitir a prática de um ato, representaria a relação jurídica processual. Essa relação jurídica é complexa e continuada – conforme será amplamente analisado em tópico próprio –, sendo composta de inúmeras posições jurídicas ativas (poderes, ônus, faculdades e direitos) e passivas (sujeição e deveres e obrigações).

Segundo forte entendimento da doutrinária nacional essa corrente é até os dias atuais a mais aceita, entendendo-se o processo como a relação jurídica de direito processual, exteriorizada por meio do procedimento.

Situação jurídica

Crítico ferrenho da teoria do processo como relação jurídica, James Goldschmidt criou a teoria do processo como situação jurídica. O processo para essa corrente de pensamento tem um dinamismo que transforma o direito objetivo, antes estático, em meras chances, representadas por simples possibilidades de praticar atos que levem ao reconhecimento do direito, expectativas da obtenção desse reconhecimento, perspectivas de uma sentença favorável e os ônus representados pelos encargos de assumir determinadas posturas como forma de evitar a derrota. Justamente essa sucessão de diferentes situações jurídicas, capazes de gerar para os sujeitos deveres, poderes, ônus, faculdades e sujeições, representava a natureza jurídica do processo.