O Parecer D. Trabalhista

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Atividade individual

        

Disciplina: Direito Trabalhista
Aluno: Bernardo Carvalho Macedo	Turma: ONL022JT-PODEMBH10T1
Tarefa: Parecer jurídico para empresa – Opção 2

Matriz de resposta

EMENTA Pelo presente parecer, analisaremos o risco de Ação Trabalhista em caso específico de funcionário demitido com possíveis irregularidades. Assim, será elaborado parecer jurídico, utilizando-se de todas as óticas estabelecidas em direito, para que, ao final, se possa concluir a viabilidade de um acordo entre as parte para evitar um futuro conflito trabalhista. RELATÓRIO Daniel foi contratado pelas Lojas Ratazana, em 01/01/2015, para laborar na função de vendedor júnior, com salário de R$ 2.000,00 (dois mil reais) mensais. Após algum tempo, em 01/01/2017, o funcionário foi promovido para atuar como vendedor sênior, e passou a receber R$ 6.000,00 (seis mil reais) por mês. Daniel recebia, a título de comissão, 1% sobre o valor de mercadoria vendida, sendo que tal valor não era devidamente contabilizado em sua folha de pagamento. Com a alegação de que Daniel exercia função externa e não batia cartão de ponto, Daniel não recebia pagamento por horas extraordinárias, apesar de que realizava sobrejornada habitual de 2 (duas) horas diárias desde a sua contratação. Vale ressaltar que Daniel tinha a obrigação de comparecer todos os dias, no horário de entrada e saída do trabalho. Daniel passou a exercer cargo de confiança, em 01/01/2018, exercendo o cargo de gerente comercial, e passou a receber a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), sendo que continuou a ser excluído do controle de frequência, mesmo trabalhando, em média, de 12 a 14 horas por dia. Segundo o RH da empresa, o cargo de gestão como gerente não faz jus a horas extraordinárias. Em 01/01/2019, Daniel foi nomeado diretor estatutário no estatuto social da companhia, com amplos poderes, dessa forma, seu contrato de trabalho foi suspenso, passando a receber R$ 30.000,00 de pro labore. Em janeiro de 2020, Daniel descobriu que havia contraído o vírus da AIDS, sendo que, a princípio, não informou tal fato a seus empregadores. Após um mês, já sem condições de esconder a doença, Daniel realizou o comunicado ao diretor presidente. Após um curto período hospitalizado, em seu retorno, Daniel notou que alguns diretores haviam se afastado dele e, em 11/05/2020, foi informado que estava sendo destituído do cargo de diretor estatutário. Segundo a empresa, tal decisão foi tomada devido aos prejuízos causados pela pandemia e, consequentemente, seus cortes de gastos. Importante destacar que outros 15 (quinze) funcionários foram desligados na mesma data. Ao indagar o RH pelos seus 11 (onze) dias de trabalho a título de pro labore recebidos, lhe foi informado que seu contrato de trabalho havia sido suspenso em 01/01/2019 por conta de sua nomeação como diretor estatutário, e que não teria direito a verbas rescisórias celetistas, conforme Súmula 269 do TST. É o relatório. Passo a analisar o caso. FUNDAMENTAÇÃO A princípio, cabe esclarecer que a reforma trabalhista, dada pela Lei 13.467/2017, não se aplica ao caso, tendo em vista que o contrato de trabalho foi firmado antes de sua vigência. Prescrição No caso em tela, ocorreu a prescrição quinquenal em determinado período do contrato, isto pelo fato que a legislação é clara e definitiva em afirmar que a pretensão em exigir créditos trabalhistas se finda em cinco anos, conforme verificamos pelo art. 11, da CLT: Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) Dessa forma, somente poderão ser cobrados, em possível ação judicial, os direitos trabalhistas após o período de julho de 2017. Quanto aos créditos anteriores a este período, foram prescritos e não poderão ser alvo de ação perante a justiça do trabalho. Fator importantíssimo, mencionado no artigo acima, trata da prescrição de dois anos, após extinção do contrato, para ingressar com ação na justiça do trabalho. Sendo que o fim do contrato se deu em maio de 2020, tal prazo já prescreveria em maio de 2022. Apesar da perda do mencionado prazo, darei seguimento ao parecer, limitando os direitos trabalhistas quanto ao prazo quinquenal. Como não tenho conhecimento do momento da proposição da Ação, caso tenha acontecido ou venha a acontecer, e, ainda, a fim de garantir uma abordagem completa de todas as possibilidades jurídicas, o presente parecer apresentará todas as teses de defesa para a empresa. Importante salientar que, diante da suspensão do contrato de trabalho, é crível que o funcionário alegue que não houve a perda do prazo. Tal alegação merece muita atenção, tendo em vista que é tema discutível e de incertezas pela jurisprudência, todavia, nosso ordenamento jurídico opera no sentido de que apenas a ação trabalhista seria capaz de interromper o prazo prescricional. Contrato de Trabalho Suspenso Conforme dito acima, Daniel teve seu contrato de trabalho suspenso, pois, em 01/01/2019, passou a exercer cargo de confiança, como diretor estatutário no estatuto social da empresa. O tema merece atenção, já que, segundo nossa jurisprudência não será reconhecido como diretor estatutário, o funcionário que permanecer tendo relação de subordinação. Sendo assim, é imprescindível que o funcionário, de fato, tenha sido elevado a diretor estatutário, tendo plenos poderes de decisão. Além do mais, fundamental que se faça um termo ou contrato, formalizando a alteração de função do respectivo funcionário. A súmula 269 do TST define bem essa situação, corroborando a questão da subordinação: Súmula nº 269 do TST DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. A questão é imprescindível para termos conhecimento do período que será computado em uma possível ação trabalhista, sendo que não foram fornecidas informações suficientes para que se tenha conhecimento da subordinação ou não, o que nos leva a concluir que Daniel poderá se utilizar disso em uma ação e pleitear as verbas do período. Importante salientar que o ônus da prova, neste caso, será da empresa em comprovar que, de fato, Daniel atuou como diretor estatutário e, por consequência, teve seu contrato suspenso. Comissões e Reflexos Em relação as comissões, que eram pagas “por fora”, importante dizer que houve um grave equívoco pela empresa ao realizar tal prática. Nossa legislação é clara ao afirmar que as comissões são parte integrante do salário, sendo assim, devem constar em seu contracheque. O artigo 457, §1º, da CLT, reflete expressamente isso, conforme abaixo: Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) § 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) Nesse sentido, ainda devemos destaca que, caso as comissões sejam integralizadas ao salário, e deverão ser em possível ação, ainda haverá os reflexos desses valor que, por fazer parte do salário, deverá refletir no recolhimento de INSS, FGTS, e demais verbas, como horas extras, descanso semanal remunerado, décimo terceiro e férias. A própria jurisprudência é clara ao corroborar a legislação, no sentido de que a comissão faz parte do salário e, por isso, deverá ter seus reflexos, conforme abaixo: Ementa COMISSÕES. SALÁRIO EXTRAFOLHA. COMPROVAÇÃO. REFLEXOS. Comprovado pelo empregado o pagamento regular de comissões extrafolha (art. 818, I, da CLT), é devida a condenação do empregador ao pagamento de reflexos decorrentes dessa verba, em razão da sua natureza salarial (art. 9º c/c art. § 1º do art. 457, da CLT). Julgamento de 22 de Junho de 2022. Relator Mauro Cesar Silva. Órgão Julgador Decima Turma. Publicação 27/06/2022. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: ROT 0000483-10.2013.5.03.0020 MG 0000483-10.2013.5.03.0020 Sendo assim, são grandes as possibilidades de que as comissões de Daniel sejam integralizadas ao seu salário. Horas Extraordinárias Conforme dito acima, Daniel laborava por duas horas a mais que seu horário, sob a justificativa de que exercia atividade externa, todavia, era exigido que Daniel comparecesse nos horários de entrada e saída da empresa. Sendo assim, resta claro que Daniel possuía um rígido controle de jornada, que, por si só, já é impeditivo para que não se realizasse o pagamento das horas extras, pois o controle de jornada é fator determinante para o tema, conforme artigo 62 da CLT, transcrito abaixo: Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) (grifo nosso) Ainda neste tocante, temos a jurisprudência pacificada, que ao ter o controle de jornada estabelecido, o funcionário não se enquadra no inciso I do art. 62, conforme decisão abaixo: VENDEDOR EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS. Evidenciada a possibilidade de controle do empregador sobre a jornada externa cumprida pelo trabalhador, não há que se falar em enquadramento no disposto no art. 62, I, da CLT, sendo devidas as horas extras laboradas. (Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 0011332-86.2017.5.03.0186 0011332-86.2017.5.03.0186. Órgão Julgador Decima Primeira Turma. Acórdão TRT-3 - 11/04/2019. Relator Marco Antonio Paulinelli Carvalho.) Ainda, importante destacar o inciso II do artigo 62, da CLT, pois é imprescindível que Daniel, de fato, exercia a atividade de gerente, com autoridade, autonomia e competências do cargo, caso contrário, ele não se enquadraria nas excludentes do inciso II, somando ainda mais horas extras. A empresa deve tomar cautela quanto ao tema, pois já houve equivoco quanto as horas extras pelo seu cargo inicial, todavia, caso se confirme o cargo de chefia e seus critérios ditos acima, encontramos respaldo na jurisprudência, conforme abaixo: RECURSO ORDINÁRIO. BANCÁRIO. GERENTE GERAL DE AGÊNCIA. ÁREA COMERCIAL. HORAS EXTRAS. INDEVIDAS - Gerente Geral de agência que se submete unicamente à diretoria regional ou a superintendência enquadra-se na hipótese prevista no art. 62, II, da CLT, não fazendo jus às horas extraordinárias. (Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista: RO 00104411820155010016 RJ. Órgão Julgador Décima Turma. Publicação 27/04/2021. Julgamento 21 de Abril de 2021. Relator EDITH MARIA CORREA TOURINHO) Portanto, concluo que há grandes chances que Daniel tenha êxito caso requeira horas extraordinárias referentes aos períodos que laborou como vendedor. Demissão Discriminatória Acerca da demissão, devemos destacar que há fortes indícios de uma demissão discriminatória, pelo fato de o funcionário ter sido desligado da empresa após o conhecimento de que é portador do vírus HIV. Conforme narrado acima, o comportamento dos diretores é fator preponderante para que seja caracterizado a descriminação. Além do mais, é sabido que é presumida a descriminação em uma dispensa dessa forma, conforme jurisprudência dada pelo Tribunal Superior do Trabalho: Súmula nº 443 do TST DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego. Diante de tal presunção, a empresa deveria comprovar que não houve discriminação, que, diante dos fatos narrados seria muito difícil. Em uma possível defesa, alegaríamos que houveram diversas demissões no mesmo dia, que se tratava de cortes de gastos pela pandemia. Sendo assim, haveria alguma possibilidade de rebater os argumentos de que houve demissão discriminatória, porém, acredito ser improvável que tais argumentos consiga contradizer a discriminação. Conta a favor de Daniel, que a jurisprudência tem sido bastante favorável ao funcionário em casos como esse, por óbvio, por se tratar de uma doença séria, em que se deve ter muitos cuidados com atos que possam ser considerados discriminatórios, vejamos: RECURSO ORDINÁRIO. PRESUNÇÃO DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. VÍRUS HIV. SÚMULA 443 DO C. TST. Extrai-se do entendimento da Súmula nº 443 do C. TST que se presume discriminatória a dispensa sem justa causa dos portadores de doençasgraves que suscitam estigma ou preconceito, como, no caso dos autos, o vírus HIV. Não logrando o empregador êxito em desconstituir tal presunção, ônus que lhe incumbia, imperioso o reconhecimento de que a dispensa foi discriminatória e a consequente condenação da ré. (Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista: ROT 01014110620175010045 RJ. Órgão Julgador Sétima Turma. Publicação 17/11/2020. Julgamento 4 de Novembro de 2020. Relator CARINA RODRIGUES BICALHO.) Ademais, trata-se de matéria constitucional, abordada pelos artigos 5º e 6º da nossa Constituição Federal: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Neste sentido, temos os seguintes dizeres do Ministro Luis Roberto Barroso: Na esteira do Estado intervencionista, surgido do primeiro pós-guerra, incorporam-se à parte dogmática das Constituições modernas, ao lado dos direitos políticos e individuais, regras destinadas a conformar a ordem econômica e social a determinados postulados da justiça social e realização espiritual, levando em conta o indivíduo em sua dimensão comunitária, para protegê-lo das desigualdades econômicas e elevar-lhe as condições de vida em sentido mais amplo. Devemos esclarecer que a simples alegação de que o funcionário sabia de sua condição e optou por escondê-la, não servirá, de maneira alguma, como argumento em nossa defesa. Pois, é direito do funcionário manter tal sigilo. Dando fim a questão, temos ainda um fator gravíssimo na conduta da empresa, já que, sendo caracterizada esse tipo de descriminação, estaria incorrendo em crime, conforme expresso nos incisos III, IV e V, do art. 1º, da Lei 12.984/14, conforme abaixo: Art. 1º - Constitui crime punível com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente: (...) III - exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego; IV - segregar no ambiente de trabalho ou escolar; V - divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade; (...) Assim, fica esclarecidos que há grandes chances de se caracterizar a demissão por descriminação, o que ensejaria ao funcionário condições para requerer indenização extrapatrimonial, conforme artigos 223-A e seguintes da CLT:   Art. 223-A.  Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.                  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)   Art. 223-B.  Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.                  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)   Art. 223-C.  A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Portanto, vejo uma situação bastante delicada, em que o funcionário teria grandes chances de êxito. CONCLUSÃO Por fim, concluo o presente parecer com fortes alertas à empresa, pois ocorreram graves equívocos que dariam elementos contundentes para que Daniel ingressasse com ação trabalhista, com alta chance de êxito. Como já exposto, estariam entre as irregularidades, o pagamento de comissões e seus reflexos, horas extras e, principalmente, a demissão discriminatória. Todavia, caso Daniel ainda não tenha ingressado com ação trabalhista até o momento, houve a perda do prazo bienal, dado pelo art. 11, da CLT. Sendo assim, diante da perda do prazo de dois anos, finalizo o parecer com a indicação de que não se faça acordo com o funcionário, pois, em tese, seriam baixíssimas as chances de uma ação trabalhista. É o parecer. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar. 1996. p.114. BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em: 11/07/2022. BRASIL. Constituição Da República Federativa Do Brasil De 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 11/07/2022. BRASIL. Lei Nº 12.984, De 2 De Junho De 2014. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12984.htm. Acesso em: 11/07/2022. CALVO, Adriana. Direito do Trabalho. Curso de Direito da FGV, 2022. Fonte: Uol Carreiras & Gestão. É Melhor Tornar Novo Diretor Sócio Ou Mantê-Lo Como Funcionário?. Disponivel Em: Https://Calvo.Pro.Br/E-Melhor-Tornar-Novo-Diretor-Socio-Ou-Mante-Lo-Como-Funcionario/. Acesso Em: 11/07/2022. Jurisprudências. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/. Acesso em: 11/07/2022. MARTINS, Jomar. Empresa precisa provar que dispensa de trabalhador com HIV não é discriminatória. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-mai-28/dispensa-pessoa-hiv-exige-prova-nao-discriminatoria. Acesso em: 11/07/2022. PRADO, Rodrigo. O crime de discriminação aos portadores de HIV e doentes de Aids e a lei 12.984/14. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/202386/o-crime-de-discriminacao-aos-portadores-de-hiv-e-doentes-de-aids-e-a-lei-12-984-14. Acesso em: 11/07/2022. Revista Consultor Jurídico, 12 de janeiro de 2018, 9h47. Vendedor receberá diferenças de comissão paga, mas não declarada no contracheque. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-jan-12/vendedor-recebera-diferencas-comissao-paga-fora. Acesso em: 11/07/2022. Revista Consultor Jurídico, 21 de setembro de 2012, 17h27. Empresa deve pagar horas extras para vendedor externo. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2012-set-21/tst-decide-empresa-pagar-horas-extras-vendedor-externo. Acesso em: 11/07/2022. Sumulas TST. Disponível em: https://www.tst.jus.br/sumulas. Acesso em: 11/07/2022. TST. Cargo De Confiança E Suas Singularidades: Jornada, Transferência E Remuneração. Disponivel Em: Https://Www.Tst.Jus.Br/Cargo-De-Confianca. Acesso Em: 11/07/2022.

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