O Positivismo no Direito

INTRODUÇÃO

Este trabalho, produzido ao longo do curso de Direito Penal Juvenil, ministrado no segundo semestre de 2015 na Faculdade de Direito da UERJ, objetiva estudar como a corrente positivista continua extremamente atual nos discursos pasteurizados pela mídia e reproduzidos pelo senso comum. Ademais, procuramos demonstrar como a seletividade, inerente ao sistema penal, afeta o jovem delinquente, figura de alto grau de vulnerabilidade em face da atuação das agências de criminalização secundária.

Nossa exposição será divida em cinco partes. No primeiro capítulo, enfatizamos as principais características do positivismo criminológico e seu desenvolvimento histórico. No segundo capítulo, apresentamos como o positivismo se tornou parte integrante da cultura brasileira, apesar de isso representar uma verdadeira contradição. No terceiro capítulo, tomamos como ponto de partida o fato de ser impossível realizar o programa penal em sua totalidade, o que acarreta o abatimento do sistema sobre os marginalizados e vulneráveis, dentre os quais se encontra o jovem criminalizado. No quarto capítulo, expomos como a mídia contribui para a manutenção do pensamento positivista, arraigado à crença de que a pena é o principal remédio para solução de todos os problemas brasileiros.

Por fim, nas considerações finais, estabelecemos as premissas fundamentais que orientaram a realização de nossa pesquisa. Além disso, propusemos alguns meios de solução do problema e definimos a necessidade de tais medidas não acontecerem por meio de uma imposição, mas, sim, de uma construção social integradora.

1 O POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO

Apesar das inúmeras contradições, a criminologia se fundou como ciência no bojo do positivismo, a partir de um discurso autonomizado do jurídico, despolitizado e pautado em um saber biopsicológico determinista. Sob esse prisma, a criminologia pode ser entendida como o exame causal-explicativo dos crimes e dos criminosos . Tal acepção é bastante simplista, visto que define o delito como um ente natural, sintoma da personalidade patológica do criminoso. Ademais, parte de um paradigma tautológico, já que a causa e a consequência representam o mesmo fenômeno. Assim, essa visão ontológica desconsidera ser o crime o que a lei define como tal.

Apesar do estudo científico da criminologia ter se iniciado no século XIX, suas raízes remontam ao período inquisitorial. Até o século XIII, os litígios eram solucionados em instâncias comunitárias, horizontalmente, de forma que a preocupação recaía sobre a vítima. Com a constituição do poder punitivo, após a centralização da Igreja Católica e a instalação de tribunais da Inquisição, houve o confisco do conflito da vítima. Destarte, esta passou a ocupar um papel secundário, tornando-se mero “signo da possibilidade de intervenção do poder das agências do sistema penal” . O foco, então, se voltou para o criminoso, objetificado por um discurso médico-jurídico, que tinha como método a averiguação da verdade para produção de uma identidade criminosa: o “outro”, temido pelo resto da sociedade.

No século XVIII, a demanda por ordem se relacionava à supressão do sentimento revolucionário, decorrente da crescente massa de pobres, e à garantia de mão-de-obra para o capital. Fábrica e prisão surgem com o mesmo modelo de controle social, ocorrendo o “grande encarceramento”. O século XIX, por sua vez, é marcado pelo medo de novas revoluções como as ocorridas no século anterior.

O discurso médico-jurídico ressurge; porém, pautado em uma nova demanda por ordem relacionada ao momento histórico em questão. Esta situação comprova a afirmação de que a história é repleta de rupturas e permanências, sendo o positivismo uma grande continuidade no pensamento da humanidade. Apesar das várias rupturas com o modelo liberal, o método classificatório inaugurado com a “Encyclopedie” se manteve e a visão da pena como defesa social também . Todavia, no positivismo criminológico, existe a ideia de que a pena é necessária para proteger os indivíduos normais dos anormais (patológicos).

É importante ressaltar, ainda, que essa corrente é marcadamente racista, já que transfere para as ciências sociais as teorias darwinianas, com objetivo de comprovar cientificamente a superioridade da raça caucasiana, baseando-se em um conceito de degenerescência. Assim, legitima-se a desigualdade entre as pessoas, rompendo a ideia de que o delito seria um ente jurídico, limite e fundamento para o legislador, de forma a reontologizar e despolitizar a questão criminal. Essa corrente, portanto, está a serviço da colonização, do escravismo e da incorporação periférica do processo de acumulação de capital .

Contrariamente ao disposto no século XVIII, caracterizado pela ascensão do jusnaturalismo moderno e pelo surgimento do direito penal como limitação do poder punitivo, o positivismo criminológico rompe com o livre-arbítrio defendido pelo liberalismo e separa radicalmente o direito da ética, na medida em que aquele não deve almejar encontrar padrões de justiça metafísicos. O determinismo positivista é símbolo da cientificidade e objetividade desse discurso.

Nesse sentido, a polícia era médica e tinha um olhar higienista, trabalhando a ideia de pena como “terapia social”. O objeto de estudo, diferente do liberalismo, não é mais o delito, mas, sim, o criminoso. Conforme esse discurso médico, a criminalidade é uma patologia que precisa ser ajustada, com base nas teorias do correcionalismo e nas ideologias “re” . Assim, houve a reintrodução da indeterminação das penas e dos castigos corporais.

Outrossim, insta salientar que, apesar de o método positivista ter a pretensão de alcançar uma “neutralidade científica”, as definições da criminologia não são neutras, mas atos de poder relacionados à demanda por ordem em determinado momento histórico, conforme a formação econômica e social de dada comunidade . Consequentemente, percebe-se que a questão criminal não é um ente natural, como pregam os positivistas, mas, sim, uma construção histórico-social, que não deve ser ontologizada.

2 AS INFLUÊNCIAS DO POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO NO BRASIL

O nascimento da criminologia na América Latina deriva de uma tradução do positivismo. Isso aconteceu a partir de uma importação cultural que configurou racionalidades, programas e tecnologias governamentais sobre a questão criminal . Tal corrente é mais do que uma escola do pensamento, constituindo-se como uma cultura.

O positivismo foi inserido no Brasil como um movimento de vanguarda