O Tratamento do nascituro a luz do ordenamento jurídico brasileiro

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – xxxx – xxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

O TRATAMENTO DO NASCITURO À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

xxxxxxxxxxx

xxxx

O TRATAMENTO DO NASCITURO À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

xxxxxxxxxxx^[1] 

Sumário.  Resumo. 1. Introdução. 2. Nascituro: Conceito e Tratamento Jurídico. 3. As teorias jurídicas: natalista, condicionalista e concepcionista. 4. Defesa dos direitos do nascituro. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas

RESUMO

O presente artigo tem como escopo a análise do nascituro frente ao ordenamento jurídico brasileiro, explorando o confuso dispositivo responsável por seu tratamento, previsto no Código Civil de 1916 e 2002, responsáveis por calorosas discussões doutrinarias sobre o tema. Ademais, almejou demonstrar, através dos diversos dispositivos legais dispersos nos diplomas jurídicos, o real tratamento destinado pelo legislador pátrio à figura do nascituro, o protegendo e garantindo direitos, entendimento esse que paulatinamente está sendo firmado pela jurisprudência no teor de suas decisões e fundamentações.

Versa também sobre as principais teorias formadas pela doutrina brasileira sobre a natureza jurídica do nascituro, umas pautadas na literalidade do texto, limitando sua interpretação e, consequentemente, restringindo direitos; outras ampliando sua percepção hermenêutica por meio dos princípios basilares da Constituição de 88, e comparando o tratamento protetivo destinado por outros dispositivos legais, almejando a garantia de uma maior proteção aos direitos do nascituro. Discutisse também sobre o momento do nascimento de sua personalidade jurídica, se seria desde a concepção ou só após o nascimento com vida.

Finalmente, aspira por esclarecer o atual tratamento jurídico destinado ao nascituro, reforçando o entendimento para que o Direito continue resguardando e o protegendo, pois esse ente não pode ficar desamparado pelo ordenamento pátrio, pois é a forma mais frágil e desamparada da origem humana.

1. INTRODUÇÃO

Tratar sobre direitos do nascituro atualmente passou a ser um ponto de partida para inúmeros questionamentos e controversas, sendo essa temática abraçada pelo senso comum, principalmente na polêmica discussão sobre a legalização do aborto. O Direito, como instituição responsável por dirimir os conflitos sociais e garantir segurança jurídica para a sociedade abrangida por sua jurisdição, deve se posicionar firmemente sobre a matéria, haja vista ainda ser um ponto de discussão doutrinária o tratamento jurídico reservado ao nascituro, devendo a doutrina e jurisprudência pátria fincar um posicionamento prevalente.

A fragilidade do tema brota da incapacidade do legislador brasileiro em adotar uma postura sólida sobre a matéria, problematização que se prolonga desde o Código Civil de 1916, oportunidade em que o nascituro, apesar de não gozar de personalidade jurídica, por ter como condicionante o nascimento com vida, tinha seus direitos resguardados pelo Direito. Mesmo com a polêmica já instaurada, com o advento o Código Civil de 2002, nova chance foi dada ao legislador, que nada fez sobre o assunto.

Em meio a essa imprecisão do texto legal, restou a doutrina e a jurisprudência a busca por uma resposta condizente com as diretrizes emanadas pela Constituição de 88 e os anseios sociais, de forma a, impreterivelmente, primar pela proteção e a guarnição dos direitos do nascituro, sendo esse o posicionamento mais harmônico com o princípio maior da dignidade da pessoa humana.

1. NASCITURO: CONCEITO E TRATAMENTO JURÍDICO

A origem da palavra nascituro deriva do latim nasciturus, significando aquele que vai nascer. Em definição precisa de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, “nascituro é aquele que já está concebido, no ventre materno, mas ainda não nasceu. É aquele que está no corpo da genitora”^[2] 

 Importante salutar que em uma definição contemporânea, abrangendo as novas configurações sociais, os citados doutrinadores chamam atenção para as novas técnicas de fertilização, sendo possível a gestação em útero alheio, sendo, por isso, preferível a utilização do termo genitora em detrimento de mãe. Ressalta-se também para a importância da diferenciação de nascituro e prole eventual. Enquanto o primeiro é um ente concebido, mas não nascido, o segundo é uma prerrogativa sucessória, prevista no Código Civil Brasileiro, que possibilita ao testamentário testar parte de sua herança para uma prole não nascida ou concebida.

Questão nebulosa se perfaz na natureza jurídica do nascituro, dúvida que se prolonga desde o Código Civil de 1916 e que não foi solvido pelo Código Sucessor. A redação do art 2º do CC 02 guarda semelhança ao art 4º do CC 16, diferenciando-se apenas pela substituição do termo “homem” por “pessoa”. Vale aqui transcrever o dispositivo para uma análise mais clara do tema: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".

A personalidade jurídica é um atributo indispensável para cada indivíduo ser sujeito de direito. Em sucinta definição, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho asseveram: “personalidade jurídica é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações”^[3]. Dá confusa redação do art 2º do CC 02, coube à doutrina pátria se debruçar sobre a matéria para aclarar a situação jurídica do nascituro frente ao ordenamento jurídico brasileiro, sendo criadas algumas correntes doutrinárias que mais a frente serão ponderadas.

Dá simples leitura do dispositivo supramencionado e empregando uma interpretação literal do texto, é irrefutável a afirmativa de que o nascituro não é pessoa, gozando apenas de uma mera expectativa de direito, que será concretizada caso venha a nascer com vida. Condicionado a personalidade jurídica ao nascimento com vida, está, consequentemente, negando a constituição ao nascituro dos direitos personalíssimos, a exemplo, do direito à vida, à saúde, à imagem e à honra.

Essa afirmativa, além de confrontar os princípios basilares do ordenamento jurídico brasileiro, esculpidos pela Constituição Federal de 1988, que preconiza como fundamento maior do Direito a proteção à pessoa e a sua dignidade, não parece sensato, nem coerente, pois a legislação infraconstitucional brasileira, por diversas oportunidades, oferece tratamento protecionista ao nascituro, como na atual criminalização do aborto pelo Código Penal; como também lhe garantido prerrogativas inerentes à condição de pessoa, a exemplo da possibilidade de pleito alimentício por meio de seu representante legal contra o genitor, seu direito ao reconhecimento de filiação^[4] e o direito à curatela especial, prevista no art. 1.779, caput, do CC, in verbis: “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar”.