O VALOR DA ÉTICA MORAL CONSUETUDINÁRIA PARA A CONSTRUÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

O VALOR DA ÉTICA MORAL CONSUETUDINÁRIA PARA A CONSTRUÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Glória Jamile Viana Lima e Maria Alice Maia Ribeiro

Resumo:

É muito delicado o conflito entre os princípios de Direito Natural e os do Direito Positivo, pátrio e comparado, resultando no problema da “resistência às leis injustas”, ou da não obediência ao que é legal, mas não justo (REALE, 2019). Assim, paradoxalmente, o processo do direito costumeiro é a força motriz da ética social que, na difícil definição de um justo Estado Democrático de Direito, no qual, o próprio, em sua raiz, originou-se do consuetudinarismo, culminando para a criação das regras positivadas. Nessa dicotomia, o homem é o ponto nuclear dos conflitos jurídicos e mediador do justo e injusto.

Palavras-chaves: Direito costumeiro, Povos originários, Estado.

Objetivo:

Descrever a influência do direito costumeiro para a formação do estado democrático de direito, sob a égide cultural de povos tradicionais. O processo de reconhecimento dos elementos do direito costumeiro para o direito positivo, assim como a discriminação e crimes cometidos contra os seus direitos, abordando questões judiciais brasileiras.

Metodologia:

O presente trabalho consiste em uma análise qualitativa com método dedutivo hipotético, localizando na revisão bibliográfica explicações satisfatórias à proposta, visando trazer os elementos de maior importância.

Introdução:

1. A cidade antiga: Antigos costumes das cidades de Grécia e Roma. (COULANGES, 1975)

O direito costumeiro faz-se presente em vários momentos durante o tempo, nesse contexto, na concepção de Fustel Coulanges (1975) os antigos costumes formavam suas regras jurídicas e o estabelecimento das instituições sob influência das cidades de Grécia e Roma, esse processo tinha como base as antigas crenças, como, o culto aos mortos, o fogo sagrado e especialmente a construção da família, que eram formadas com base na religião. Dessa forma, foi iniciado a formação das grandes cidades, esse processo iniciava-se nas antigas crenças, apresentadas por Coulanges (1975), entre elas, o culto aos mortos, o fogo sagrado, até chegar à constituição das famílias que eram estabelecidas com base na religião doméstica.

Assim, por um processo evolucional, foi culminando na formação das grandes cidades, sendo apresentada, portanto, a ligação entre os deuses e o solo, além de salientar a ideia do casamento como a primeira instituição acordada pela religião doméstica, fazendo relação com os antepassados, a mulher, ao se casar, deve adotar as crenças de seu marido. Além disso, existem, também, crenças relacionadas aos mortos e ritos ligados a eles, já que eles eram vistos como o centro das famílias.

Em relação ao direito de propriedade, afirma-se que era totalmente privado e expressamente ligado à religião e à família, em que a primeira pretendia isolar o domínio, já a tradição designava que o lar fosse fixo ao solo, sendo assim o túmulo da pessoa não poderia. Nas palavras de Fustel (1975), “Não foram as leis, mas a religião, aquilo que primeiro garantiu o direito de propriedade''. Dessa forma, somente o filho pode herdar a propriedade, segundo ele, a família não recebeu suas leis da cidade, e sim, da religião, sendo que, o direito privado teria existido antes da cidade.

Coulanges (1975) continua sua explicação definindo a cidade antiga, assim, o crescimento das famílias acabou gerando a tribo com altares para seus deuses e heróis, não havendo poder social algum. Dessa forma, as cidades eram determinadas como reuniões de tribos que aderiram aos deuses das famílias mais fortes e numerosas, nisso nota-se a passagem de estado de fratura ou cúria para o estado de cidade. No início as tribos não se comunicavam, a cidade nasceu de associações dessas tribos, por exemplo, na cidade de Atenas, cada um era ligado a sociedades distintas, sendo elas, a família, a fratria, a uma tribo e a uma cidade, esses não necessariamente se comunicam, quando criança a pessoa pertence à família, com o passar dos anos à fratura e assim por diante, até que em um culto público ele se torna cidadão.

Portanto, a cidade era uma união entre religião, política, família, tribos, urbe, lugar, reunião, domicílio e, sobretudo, o santuário, dessa forma, de acordo com Coulanges (1975) “[...]quando as famílias, as fratrias e as tribos convencionaram unir-se e terem o mesmo culto comum, era fundada a urbe, para representar o santuário desse culto. Assim, a fundação da urbe foi sempre um ato religioso”. O local estipulado para ser a urbe se dava com rituais que formavam seu corpo de leis e ritos, que eram feitos pelo fundador, ele era pai da cidade. Essa cidade estava sob autoridade religiosa do rei-sacerdote e de seu chefe político, esse segundo era sagrado o que lhe conferia o poder de magistrado, sendo ele escolhido entre os senhores do lar que reinavam absolutos nos tempos das famílias e que, na cidade, representavam a aristocracia.

2. Introdução do direito: Democracia deliberativa. (BITTAR,2019)

Eduardo Bittar (2019) apresenta a todo momento a preocupação em dialogar com as questões sobre democracia e participação social, apoiando a Teoria do Humanismo Realista (BITTAR, 2019) sobre a democracia deliberativa e afirmando que para alcançar novos patamares civilizatórios, pois, com os instrumentos do direito moderno é necessário a renovação dos horizontes e dos instrumentos da democracia moderna. Portanto, a democracia deliberativa somente pode afirmar que a política é o lugar da promoção do interesse de todos, mediado pelo papel que as instituições têm a desempenhar, ao lado do controle social popular plural, inclusivo, argumentativo e participativo. Trata-se de uma teoria que apresenta a possibilidade de realização de um olhar realista.

Sobre o Direito e que procura promover o esclarecimento pelo Cultivo do humanismo social, democrático e republicano, tomando a justiça como força axiológica centrípeta da cultura do Direito, tarefa árdua, porém fundamental, considerando as mudanças que impactaram o Direito nos últimos tempos. O surgimento dos "novos" direitos, a ampliação do rol das fontes do Direito e o diálogo com as agendas de governança global, a ampliação dos sujeitos de Direito, em especial no Direito Internacional dos Direitos Humanos, as novas formas de participação democrática com os incrementos tecnológicos das