PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: ALCANCE DE SUAS FUNÇÕES MANIFESTAS

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: ALCANCE DE SUAS FUNÇÕES MANIFESTAS

1 INTRODUÇÃO

O Direito Penal passa por uma profunda crise nos mais diversos aspectos. Razões que residem do próprio Direito e outras existentes na sociedade somam-se na configuração deste quadro.

Com o propósito de melhor entender esta crise, esta obra analisará a pena privativa de liberdade, tida como expressão máxima do poder punitivo. As funções que legitimam a aplicação da pena serão estudadas uma a uma. As teorias que tentam justificar a aplicação da pena foram divididas em duas grandes vertentes: as teorias absolutas e as teorias relativas.

As teorias absolutas concebem a pena como um fim em si mesma, e prescindem de qualquer outra finalidade. As teorias relativas, consideradas preventivas, baseadas na idéia de defesa social, que entendia ser a função da pena inibir, o quanto possível, a prática de novos delitos.

Deste modo, deve-se punir para: compensar uma prática delituosa, intimidar a ação de futuros delinqüentes, consolidar o sentimento de confiança na lei, proteger temporariamente a sociedade das ações do criminoso e reabilitar o infrator.

Após esta etapa, serão tecidas críticas, em outras palavras, serão destacadas as disfunções da pena, e se chegará uma estarrecedora conclusão: diante contexto social em que vivemos e da maneira que a pena privativa de liberdade é hoje aplicada, somente a função neutralizadora ainda é provida de legitimidade.

A análise crítica das teorias da pena nos ajudará a destacar os erros e a apontar soluções para esta crise que vive o Direito Penal. Mas, e é importante que se frise isso, necessário afirmar, que qualquer reformulação que se pretenda fazer,  deve começar no seio social.

O último capítulo de nossa obra faz abordagem sobre a realidade da pena privativa de liberdade no Brasil atual.

Em nosso cenário atual de falência da justiça e das instituições penais, de crescente desemprego causado pela recessão econômica, de globalização e neo-liberalismo e seus aspectos positivos e negativos, de crise do sistema penitenciário e de tantos outros aspectos,  será analisada a atuação da pena privativa de liberdade.

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2 FUNÇÕES DECLARADAS DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

2.1 A Função Retributiva

Devemos entender retribuição como compensação, recompensa, ou seja, deve ter o sentido de conseqüência positiva. Na esfera jurídica, mais notadamente no campo do direito penal, esta toma um caráter prejudicial, maléfico, sinônimo de desaprovação, o que implica na aplicação de uma pena em virtude do cometimento de atos que atentem contra uma ordem pública estabelecida. “A retribuição vem a ser, pois, como a alma da pena, ou, manifestando menos figurativamente, proporciona sua natureza”.

Com o advento da Escola Clássica, deu-se o início da formulação das Teorias da Pena, nesse momento histórico, com base em Teorias Absolutas. Com o passar dos tempos, tais teorias foram se distanciando de uma concepção única de retribuição, passando a existir duas Correntes Absolutas distintas: As Teorias da Expiação e as Teorias da Retribuição.

Como pode-se notar, a principal característica da pena privativa de liberdade, na visão dos clássicos é a retribuição, e aí exaurindo-se. A pena detêm a exclusiva missão de fazer justiça. Bruno (1962, p. 32-33), esclarece de forma objetiva:

As teorias absolutas partem de uma exigência de justiça e encaminham-se para a realização do justo na retribuição da pena. Retribuição justa do mal injusto que o criminoso praticou e pela qual se processa a reintegração da ordem jurídica violada. Se algum fim prático pode ser com isso alcançado, é consideração secundária, que não deve de modo algum sobrepor-se e nem sequer equiparar-se àquele fim essencial de justiça.

Logo, em ambas as vertentes, não se encontrará na pena qualquer fim utilitário que a justifique, pois seu surgimento, segundo ainda as Teorias Absolutas, está relacionado com a noção de justiça.

No âmbito da expiação o livre arrependimento é componente indispensável, onde o condenado deverá se reconciliar consigo mesmo, sendo que, atingida sua redenção moral, excluída será a sua culpa e reintegrado estará o ordenamento infringido.

Assim, o isolamento a que o condenado estaria submetido permitiria que este alcançasse o arrependimento, que deveria ser buscado perante Deus, desvinculando a pena de qualquer finalidade, como a ressocialização.

Sob a luz das correntes contrárias à expiação, comenta-se que o arrependimento como forma de alcançar a liberação da culpa, faz parte de uma valoração moral, religiosa e seus supostos resultados não podem ser empiricamente reconhecidos, por isso carecem de valoração jurídica.

Por outro lado, as teorias retributivas da pena, tiveram seus estudos pautados na ética e com base na ordem jurídica, conforme formuladas por Kant e Hegel respectivamente.

Segundo os ensinamentos de Kant (1989, p. 269, tradução nossa) a única razão a ser apontada para penalizar uma pessoa é o fato desta ter desrespeitado a lei. A aplicação da pena se dá como medida de justiça e somente por esta causa, já que:

A pena jurídica (poena forensis) que difere da pena natural (poena naturalis), em que o vício é por si mesmo o seu próprio castigo, e com o qual nada tem que ver o legislador, jamais pode ser decretada como um simples meio de obter-se outro bem, mesmo em proveito do culpado, ou da sociedade da qual ele faz parte; mas ela deve sempre ser imposta ao culpado pela única razão de ter ele delinqüido, porque nunca um homem pode ser tomado para instrumento dos desígnios de outro homem, nem ser computado no número das coisas, objeto do direito real; sua personalidade natural o preserva de semelhante ultraje, ainda que possa perder a personalidade civil. O malfeitor deve ser julgado digno de punição, punível, antes de se haver pensado em tirar-se da sua pena qualquer utilidade para ele ou para os seus concidadãos.      

Outra concepção sobre a teoria retributiva da pena foi defendida pelo filósofo alemão Hengel, adotando uma noção mais jurídica do que Kant (fundado na ética).

Segundo Hegel (1997, p. 101-108), quando ocorre a prática de um delito há, simultaneamente, a negação da ordem jurídica constituída, em outras palavras, há a negação do direito, direito este que necessita ser reafirmado.

A reafirmação defendida por Hegel deve ser alcançada através de uma segunda negação, agora por parte da sociedade, para que se possa restabelecer a vontade geral denegrida pela prática do crime.