PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. CONSTITUCIONALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE

PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. CONSTITUCIONALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE

O bem de família é regulamentado pela Lei Federal Nº 8.009/1990 que foi resultado da Medida Provisória Nº 143/1990.

A Lei Federal n. 8.009/1190nos traz uma nova modalidade de impenhorabilidade do bem de família, sem revogar o sistema convencional, cuja tutela jurisdicional não cabe renúncia do titular.

Nosso ordenamento jurídico reconhece que quanto a bem de família o imóvel que serve de residência é impenhorável, independente de vontade ou de registro, impenhorabilidade esta que abrange também as benfeitorias, plantações, bem como os móveis acessórios à residência. (Artigo 1º, Lei Federal Nº 8.009/1990).

O artigo 2º da Lei do Bem de Família estabelece que não é considerado bens de família para a devida tutela, os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.

O artigo 3º, inciso VII, da Lei Federal Nº 8.009/1.990 alterada pelo artigo 82 da Lei Federal Nº 8.245/1991, nos traz uma das exceções que alcança respeitável polemica doutrinaria, que é a fiança decorrente de contrato de locação de imóvel urbano. Parte da doutrina, em especial a doutrina moderna, sustenta-se  ser inconstitucional ou constitucional condicionada por violar o princípio constitucionais como o da dignidade da pessoa humana e o direito à moradia, infringindo inclusive o princípio da isonomia, sendo que o fiador proprietário de um único imóvel perderá seu bem, e em ação de regresso não conseguirá penhorar o imóvel de residência do devedor principal No caso do locatario, considerando neste caso ser injusto e sem lógica justa proteger o bem de família do devedor principal e permitir a penhora do bem de família do fiador locatício.

De outro lado, são os doutrinadores que defendem a penhorabilidade, com o fundamento de que deve prevalecer a penhora desde que firmada como garantia depois do advento da Lei Federal Nº 8.245/1991, pois dizem que não se confunde o direito do indivíduo com o Estado ( direito de moradia) com o relacionamento dos contratantes qual tem natureza unicamente privada”, considerando para isso que a pessoa tem liberdade para querer ou não ser fiador, sabendo para tanto das consequências que podem recair sobre seu único bem imóvel ( residência), o que é garantido pelo artigo 5º, da Carta Maior. Doutrinadores que externam este posicionamento concluem ainda, que os fundamentos da corrente que se opõem a impenhorabilidade, objetivam-se a eliminar a autonomia privada.

Destacado os posicionamentos diversos, o STF posicionou-se no ano de 2006 no sentido de entender constitucional referida previsão enfatizando que a lei do bem de família é clara ao prever a possibilidade da penhora do imóvel de residência do fiador de locatício urbano. Também entendeu que o indivíduo tem plena faculdade de querer ou não assumir a responsabilidade somada a condição de fiador, não havendo qualquer lesão a isonomia. Concluiu ainda o Ministro que referida norma serve como meio de tutela ao mercado imobiliário. Não sendo a votação unanime, a minoria que entendeu pela inconstitucionalidade utilizou-se da fundamentação que o artigo 3º, inciso VII, da Lei Federal Nº 8.009/1990 afronta a isonomia, destacando que a fiança é contrato acessório.

Referida decisão não pacificou o assunto, pois não tema de decisão prolatada em controle de constitucionalidade concentrado, motivo pelo qual a divergência ainda permanece até hoje.

Ademais, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, confirmou o seu entendimento través da Súmula 63 que prevê o seguinte: “cabe a incidência de penhora sobre imóvel único do fiador de contrato de locação”.

Portanto, apesar das divergências ainda existentes sobre o tema o que se presencia é a prevalência nos tribunais quanto a possibilidade da penhora do único bem imóvel do fiador locatício.

A jurisprudência moderna e legislação, somando aos princípios constitucionais prolatam incansavelmente soluções diferenciadas.

Portanto, diante deste conflito destacam-se algumas decisões dos Tribunais Justiça estaduais e superiores:

 

APELAÇÃO CÍVEL. LOCAÇÃO. EXECUÇÃO FUNDADA EM CRÉDITO LOCATÍCIO. IMPENHORABILIDADE DO IMÓVEL RESIDENCIAL DO FIADOR. Em se tratando de bem imóvel, sendo o mesmo residência da família, a ele se estende o princípio excepcional da impenhorabilidade do único bem imóvel que sirva de residência familiar, porque o art. 82 da Lei 8.245 que acrescentou o inc. VII ao art. 3º da lei 8.009 afronta o princípio da isonomia constitucional e o direito social à moradia (art. 1º, inc. III, art. 5º, caput, e art. 6º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda nº 26/00). Apelo provido, por maioria. Inversão do ônus da sucumbência. (Apelação Cível Nº 70001903590, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 15/08/2001).

EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE ALUGUEL. RESPONSABILIDADE DO FIADOR ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES. IMÓVEL DO FIADOR. PENHORABILIDADE. EXCEÇÃO LEGAL. MULTA POR INADIMPLEMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM MULTA RESCISÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO PELO JULGADOR. Havendo cláusula expressa no contrato de locação de que a responsabilidade do fiador perdurará até a entrega efetiva das chaves do imóvel, não há como afastar sua responsabilidade apenas pelo decurso do prazo da avença, a menos que tenha se exonerado do encargo na forma disciplinada pelo Código Civil. Deve permanecer incólume a penhora do imóvel do fiador, por se enquadrar na exceção à regra legal da impenhorabilidade do bem de família, a qual não representa ofensa à Constituição Federal de 1988. A cobrança da multa rescisória cumulada com a multa por inadimplemento representa verdadeiro bis in idem. É incabível a pré-fixação de honorários advocatícios em contrato de locação para o caso de cobrança judicial. V.V. EMBARGOS EXECUÇÃO. LOCAÇÃO. FIADOR. RESPONSABILIDADE ENTREGA CHAVES. IMÓVEL FIADOR. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. - Com o advento da Emenda Constitucional 26/2000, que incluiu a moradia no rol dos direitos sociais, previstos no artigo 6º da Constituição da República, não pode mais ser considerado por ela recepcionado o inciso VII do artigo 3º da Lei 8.009/90, haja vista constituir, desde então, um direito fundamental de segunda geração, assegurando a residência do fiador a impenhorabilidade como bem de família, por força da observação criteriosa do princípio da isonomia, que o iguala ao reconhecido direito do afiançado, na observância restrita ao princípio da hermenêutica e no resguardo ao princípio de proteção da dignidade da pessoa humana. Negar Provimento aos recursos, vencido, em parte, o revisor. (Apelação Cível Nº 1.0024.09.628426-0/001, Décima Primeira Câmara Cível de MG, Relator: Marcos Lincoln, Julgado em 02/06/2010).