PODER FAMILIAR E O REGIME DA GUARDA

1. PODER FAMILIAR E O REGIME DA GUARDA

A família com o tempo, passou por diversas transformações e evoluções junto com a sociedade e com essas mudanças perdeu muito de sua própria estrutura como a patrimonialização e matrimonialização do casamento, a sua formação e o pátrio poder.

As transformações e mudanças realizadas nesse instituto regulamentaram direitos e deveres que asseguram a convivência do meio familiar.

1.1 Conceito e características do poder familiar

Anteriormente a expressão para o poder familiar correspondia a pátrio poder ou pátria potestas, antigamente o pátrio poder dava ao pai poder absoluto e ilimitado como chefe da organização familiar sobre os filhos, mas hoje pode-se dizer que o poder familiar é a nova expressão, dando poder tanto para o pai quanto para a mãe.

Com o advento da Lei nº 4.121/62, este poder começou a ser modificado, sendo conhecido como Estatuto da Mulher Casada, que transfere o exercício do pátrio poder tanto para o pai como para mãe. A lei estabeleceu mudança no artigo 380 do antigo código civil de 1916^[1].

O pátrio poder é o direito que o pai exercia perante a família e os filhos, onde como chefe organizava o círculo familiar. O desígnio do pai só passava para a mãe na falta, ou quando impossibilitado ou impedido de exercer seu poder neste referido instituto. Tão desumano esta expressão, que quando a mulher viúva casava novamente perdia o pátrio poder perante os filhos^[2].

Diante de tantas mudanças, a total igualdade em favor da mulher em relação a titularidade e ao exercício do pátrio poder, se deu apenas com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que conferiu aos pais simultaneamente e igualmente a detenção do poder. Assim dispõe no seu artigo 226, § 5º ^[3] e o Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu artigo 21^[4].

Deste modo o Código civil de 2002, mudou expressamente a titularidade para poder familiar. No Artigo 1.631, dispõe que: “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade^[5];

Na relação entre pais e filhos, o poder familiar não se extingue em caso de divórcio, separação ou o termino da união estável, diferente do pátrio poder que a única forma de família era através do casamento ou da união estável, hoje a família monoparental também está instituída como poder familiar.

DIAS afirma que “o poder familiar é um conjunto de direitos e deveres, que os pais têm quanto a pessoa e bens do filho menor não emancipado, ficando assim tanto pai quanto mãe responsáveis juridicamente, pela proteção e interesse do filho”^[6]. Assim os pais como responsáveis pelo filho igualmente, podem decidir em conjunto o que é melhor para a criança.

Segundo Gonçalves

Filhos adquirem direitos e bens, sem ser por via de sucessão dos pais. Há, pois, que defender e administrar esses direitos e bens; e para este fim, representa-los em juízo ou fora dele. Por isso, aos pais foi concedida ou atribuída uma função semi - pública, designada por poder paternal ou pátrio poder, que principia desde o nascimento do primeiro filho, e se traduz por uma série de direitos-deveres, isto é, direitos em face de terceiros e que são, em face dos filhos, deveres legais e morais.^[7]

A referência do poder do pai foi reformulada e trouxe em seu artigo 1.634 a distribuição dos poderes aos genitores,^[8] onde tem autoridade perante a prole, que estão subordinados aos ensinamentos e regras dos genitores, se identifica a relação de autoridade dos pais, que tem o poder para mandar e os filhos dever de obedecer. Mas caso haja divergência de opinião entre pai e mãe, sobre interesses referentes a prole, qualquer uma das partes poderá recorrer ao juízo, para o melhor interesse e proteção do mesmo, conforme art.1690, parágrafo único do código civil^[9].

O desenvolvimento dessa lei trata da importância da estrutura familiar, dos direitos e deveres dos genitores.

Conforme os ensinamentos de Maria Berenice Dias (2011, p. 425):

O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva. As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados. Nula é a renúncia ao poder familiar, sendo possível somente delegar a terceiros o seu exercício, preferencialmente a um membro da família^[10]. 

Uma das características mais importante sobre o poder familiar é o múnus público, que define quais as responsabilidades dos pais em zelar, como devem atuar e as consequências de omissão sobre a pessoa dos filhos.

O poder familiar em uma de suas características é inalienável, pois os pais não podem transferir suas obrigações e deveres para outrem, só em caso de delegação, que será ressalvado com mais detalhes adiante.

Também como característica o poder familiar é irrenunciável, pois os pais não podem desistir dele, um dever irrenunciável é o de ter os filhos em sua guarda, estando presente na vida da prole este é um direito e dever inerente e fundamental sendo eles respeitados e cumpridos integralmente. Mesmo em caso de dissolução da vida matrimonial ainda persistirá em conjunto entre pai e mãe a responsabilidade intrínsecos, ademais também é imprescritível, conforme art.27 do estatuto da criança e do adolescente^[11], os genitores não perdem o poder pelo simples fato de não exercer e sim perder conforme os casos previstos na lei.

Ainda de acordo com Diniz “É incompatível com a tutela, não se pode, portanto, nomear tutor a menor, cujo pai ou mãe não foi suspenso ou destituído do poder familiar”.^[12]

Um dos deveres dos pais é a educação e a forma de criação dos filhos, impondo limites para que desde cedo saibam o sentido dos deveres que tem que ser respeitado de forma consciente, para preparar a prole para o convívio em sociedade. Os pais são exemplos de autoridade e como educadores se torna a principal condução para a educação dos filhos.