Poder familiar e guarda compartilhada

1. JUSTIFICATIVA

Esta pesquisa tem como objetivo apresentar o instituto da guarda conjunta ou compartilhada, ou seja, a guarda jurídica do menor. O tema tem como abrangência um dos maiores valores do ser humano em sua formação, desde a criança e o adolescente. Os direitos tratados ocupam prioridades no campo constitucional. Nas concepções de ordenamento jurídico a guarda compartilhada surge como o meio mais sensato para um processo de desenvolvimento sem traumas e partindo da perspectiva de salvaguardar o interesse e segurança das crianças envolvidas na disputa.

Com o objetivo de criar, ou proporcionar, o bem estar e a preservação do menor a guarda se inicia. Observando como o mesmo deve ser educado, sustentado, para alcançar a idade adulta com total saúde física e mental, e o desenvolvimento educacional e sociabilidade. Garantindo de forma a manter e exercer os princípios fundamentais constitucionais de dignidade.

A guarda consiste em “sustentar, é dar alimento, roupa e, quando necessário, recursos médicos e terapêuticos, guarda significa acolher em casa, sob vigilância e amparo, educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar”, segundo Pontes de Miranda. Para que haja a guarda compartilhada, é necessário um pressuposto que é a ruptura conjugal. A partir deste ponto, começa a mudança da situação familiar do menor.

Com o aprofundamento mais amplo o estudo tem como visão, nas questões que tratam no âmbito da área, sobre os aspectos emocionais, sociais, psicológicos e pedagógicos do menor sob guarda. E por outro lado, aspecto jurídico, legal, a influencia do julgador e do mediador nas decisões, e principalmente a posição e decisão dos pais.

2. REFERENCIAL TEÓRICO

A fundamentação teórica deste trabalho demonstra o conhecimento sobre a Guarda Compartilhada. O tema apresenta pesquisa em obras literárias, revistas eletrônicas e sites. Apesar do advento do novo código civil, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, a guarda compartilhada tem origens remotas na Roma Antiga com o interesse de igualdade nas relações familiares.

Segundo o Novo Código Civil Brasileiro de 2002 substituiu a expressão, até então utilizada e existente no Código Civil Brasileiro de 1916, “pátrio poder”, originária do direito romano, pela expressão “poder familiar” buscando atender, desta forma, o princípio da igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, que encontra seu fundamento tanto na Constituição Federal de 1988, como também, na Lei nº 8.069/90, que estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Mas se consolidou de fato como guarda compartilhada, nos Países Europeus como Inglaterra, França, Alemanha, Portugal bem como no Canadá e Estados Unidos, no início do século XX.

A criança, de acordo com o período histórico, ocupa posição diversa na família. No direito inglês, em meados do século XVIII, era considerado um simples objeto, uma coisa que pertencia ao pai. Como passar dos anos, a preferência pela guarda da criança foi conferida à mãe. Posteriormente, a visão sobre as responsabilidades dos pais frente aos filhos foi sendo alterada, sendo que, na atualidade, o direito inglês busca distribuir a responsabilidade, de forma igualitária, entre os genitores. (MARIA REGINA FAY,2007).

Ainda em relação à Inglaterra a primeira decisão relativa ao instituto joint custody. Como noticia o professor Eduardo de Oliveira Leite:

A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um Tribunal inglês só ocorreu em 1.964, no caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, rigorosamente, a Court d´Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980 a Court d´Appel da Inglaterra denunciou, teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa. (LEITE, 2003, p. 266)

Durante este tempo foram varias as alterações no que cerne o nosso código civil em relação à guarda dos filhos. Portanto há de se pontuar que no Brasil, surge no governo de Getúlio Vargas o caso mais conhecido, como a lei Teresoca.

Para dar um exemplo, temos o Decreto-lei n° 5.213, de1943(18), que determinava que o filho nascido fora do casamento ficaria sob o poder do pai enquanto fosse menor. Este decreto, assinado por Getúlio Vargas durante a ditadura do Estado Novo, ficou conhecido como “Lei Teresoca”, feito sob encomenda para solucionar problemas de Assis Chateaubriand (que queria obter a guarda de sua filha de nome Teresa), o mais poderoso homem de comunicação do Brasil naquela época.

O conceito de guarda compartilhada surge a partir da necessidade de descobrir uma maneira dos genitores conviverem com seus filhos harmoniosamente, e ao mesmo tempo tentar manter seus vínculos afetivos. É preciso que os filhos possam ser educados por ambos os pais, e não por um deles. Assim manifesta-se Maria Helena Diniz, em seu recente trabalho de Direito Civil;

E nada obsta a que se decida pela guarda compartilhada, forma de custódia em que, como ensina Maria Antonieta Motta, os filhos têm uma residência principal, mas os pais têm responsabilidade conjunta na tomada das decisões e igual responsabilidade legal sobre eles. Ambos os genitores têm a guarda jurídica, apesar de um deles ter a guarda material. Há presença física da criança no lar de um dos genitores, tendo o outro o direito de visitá-la periodicamente, mas a responsabilidade legal sobre o filho e pela sua educação seria bilateral, ou seja, do pai e da mãe. O poder familiar seria exercido por ambos, que tomarão conjuntamente as decisões no dia-a-dia. (DINIZ, 2002, p 540)

Ressaltando que o entendimento de que a criança necessita ter um meio, um lugar estável, no qual girem outros aspectos de sua vida: amigos, escola, atividades sociais, é respeitado no caso da guarda compartilhada. De maneira bastante sucinta, e com base nas noções acima consideradas, pode-se dizer que a guarda compartilhada é um modelo de guarda que visa manter o poder familiar, sendo este exercido por ambos os genitores, sempre tendo como princípio a proteção e o melhor interesse do menor, proporcionando, desta forma, a formação de adultos capazes de constituir no futuro uma sociedade mais justa mais estável e mais conscientes de seus direitos, deveres e valores.

É importante a introdução da guarda compartilhada no