PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO E POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

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VICTOR GUTIERES FERREIRA MILHOMEM

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO E POR PARTICULAR

CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

Palmas/2008

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1. EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO DECRETO-LEI N.º 2.848 - 7 DE DEZEMBRO DE 1940

1. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Dispõe, na exposição de motivos do Código Penal, a necessidade de estipulação de coibir fraudes contra o erário público. Descrito seguindo a ordem do próprio código, é encontrado nos últimos tópicos das exposições. Abaixo segue a transcrição da exposição:

84. Em último lugar, cuida o projeto dos crimes contra a administração pública, repartidos em três subclasses: "crimes praticados por funcionário público contra administração em geral", "crimes praticados por particular contra administração em geral" e "crimes contra administração da justiça". Os capítulos que versam sobre "os crimes contra a administração pública estrangeira" e "dos crimes contra as finanças públicas" foram inseridos pelas, respectivas, leis n. 10.467-2002^[1] e 10.028-00^[2].

Várias são as inovações introduzidas no sentido de suprir omissões ou retificar fórmulas da legislação vigente. Entre os fatos incriminados como lesivos do interesse da administração pública, figuram os seguintes, até agora, injustificadamente, deixados à margem da nossa lei penal: emprego irregular de verbas e rendas públicas; advocacia administrativa ou judiciária (isto é, "patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado junto à administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário"); violação do sigilo funcional; violação do sigilo de proposta em concorrência pública; exploração de prestigio junto à autoridade administrativa ou judiciária; obstáculo ou fraude contra concorrência ou hasta pública; inutilizarão de editais ou sinais oficiais de identificação de objetos; motim de presos; falsos avisos de crimes ou contravenção; auto-acusação falsa; coação no curso de processo judicial; fraude processual exercício arbitrário das próprias razoes; favorecimento "post factum" a criminosos; tervigersação do procurador judicial; reingresso de estrangeiro expulso.

85. o art. 327 (alterado pela lei 9.983-00) do projeto fixa, para os efeitos penais, a noção de funcionário público: "considera-se funcionário publico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública". Ao funcionário publico é equiparado o empregado de entidades paraestatais. Os conceitos da concussão, da corrupção, da resistência e do desacato são ampliados. A concussão não se limita, como na lei vigente, ao "crimen superexactionis", pois consiste, segundo o projeto, em "exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, mesmo fora das funções, ou antes de assumi-las, mas em razão delas, qualquer retribuição indevida".

A corrupção é reconhecível mesmo quando o funcionário não tenha ainda assumido o cargo. Na resistência, o sujeito passivo não é exclusivamente, o funcionário publico, mas também qualquer pessoa que lhe esteja, eventualmente, prestando assistência.

O desacato se verifica não só quando o funcionário se acha no exercício da função (seja, ou não, o ultraje infligido "propter officium"), senão também quando se acha "extra officium", desde que a ofensa seja "propter officium”^[3].

2. CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO (ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA)

Para Antonio Pagliaro, citando Cretella Júnior, administração não é só governo, poder executivo, como também a complexa máquina administrativa, o pessoal que a movimenta, a atividade desenvolvida por esse aparelhamento que possibilita ao Estado o preenchimento de seus fins. E conclui administração é a atividade que o Estado desenvolve, através de atos concretos e executórios, para a consecução direta, ininterrupta e imediata dos interesses coletivos^[4].

Ricardo Cunha Chimenti diz que a administração pública corresponde ao conjunto de entidades que compõem o aparato estatal disposto para a prestação de serviços públicos ou para a consecução de fins governamentais. Continua ele, administrar sugere gerir, realizar gestão de bem ou interesse que não pertence ao que realize tal atividade. Assim, a gestão de interesses do Estado realizada por entidades integrantes da administração tem caráter vinculado, meramente instrumental.^[5]

3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os princípios constitucionais da Administração Pública que estão elencados no artigo 37 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional n. 19 de 1998, consagra quais os rumos devem ser seguidos pelo regime jurídico-administrativo. Segue, assim, a transcrição do artigo

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)^[6]

3.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade está previsto na Constituição Federal não somente no seu artigo 37, mas também nos artigos 5º, II e XXXV, e 84, IV. Assim, ao dispor que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, o constituinte impediu o administrador de, salvo se permitido por lei, impor qualquer obrigação ou dever aos cidadãos.

Toda a atuação administrativa vincula-se a tal principio, sendo ilegal o ato praticado sem lei anterior que o preveja^[7].

Há que se observar que o principio da legalidade e o principio da reserva legal são diferentes. O primeiro, o princípio que significa a submissão ao império da Constituição e das leis; o segundo, limitação à forma de regulamentação de determinadas matérias, cuja natureza é indicada pela Carta Magna^[8]

Das palavras de José Afonso da Silva se pode extrair a verdadeira essência desse princípio que é considerado o verdadeiro pilar da estrutura política-administrativa do Estado Democrático de Direito: