DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

        

        Ultrapassados os delitos funcionais, aqueles que são crimes próprios, praticados apenas por funcionário público, passamos para as infrações penais que são praticadas por particular em face da administração pública.

        Estes são crimes comuns, podendo ser praticados por qualquer pessoa. Daí nasce a pergunta, funcionário público pode praticar esses delitos? Segundo a doutrina, sim, desde que a sua conduta não esteja vinculada à sua atividade funcional.

        Ademais, pergunta-se, os delitos que aqui serão tratados podem ser praticados em face do funcionário público por equiparação?

        Primeiro, quem seria o funcionário público por equiparação? De acordo com o art. 327, §1º do CP é o sujeito que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal ou quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

        Desta forma, já podemos responder a primeira pergunta, e a respondemos levando em consideração o entendimento majoritário, que afirma que o funcionário público por equiparação apenas pode ser sujeito ativo dos crimes do capítulo I (crimes funcionais), não podendo ser vítima dos delitos do capítulo II (crimes comuns contra a administração pública), ou seja, o funcionário público equiparado não poderá ser sujeito passivo dos delitos que serão agora estudados.

1. USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública:

Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.

Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

        Neste delito o bem jurídico tutelado é o regular e normalmente andamento das atividades públicas.

1. SUJEITOS

ATIVO: será o particular que exerce uma função pública indevidamente, podendo ser auxiliado por um terceiro.

Parcela da doutrina entende que o funcionário público também pode ser sujeito ativo deste delito, ao exercer indevidamente função que não é de sua atribuição e competência, por exemplo, escrevente que atua praticando atos de competência do Juiz.

PASSIVO: será o Estado. Entende Sanches que o particular, eventualmente, também poderia ser sujeito passivo deste delito, caso venha a ser lesado com a conduta do agente.

1. CONDUTA

        A conduta é USURPAR, que significa assumir, exercer ou desempenhar indevidamente uma atividade pública, praticando atos inerentes ao oficio, sem que tenha sido aprovado em concurso ou nomeado para tal função.

EXEMPLO: pessoa que se apresenta como policial militar e realiza atos inerentes desta função; alguém que se apresenta no Fórum como Promotor de Justiça e realiza uma audiência.

OBS: o simples fato do agente apenas se intitular como funcionário público, sem praticar atos de oficio inerentes a esta função, não configurará o delito em comento, podendo constituir uma contravenção penal, prevista no art. 45 da lei de contravenções penais, que trata da contravenção de fingir-se funcionário público.

OBS2: USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA X ESTELIONADO

        Caso o sujeito ativo efetivamente pratique atos próprios da função pública, e, em decorrência disso, consegue obter uma vantagem, será considerada a usurpação de função da forma qualificada, com pena mais alta do que o estelionato.

        Não obstante, estará configurado o estelionato caso o agente apenas mente exercer função pública com o fim de levar a vítima a erro e obter uma vantagem ilícita. O objetivo de se dizer exercente da função é auferir uma vantagem, e não de efetivamente exercer uma função que não é de sua competência.

1. FORMA QUALIFICADA

        A forma qualificada majora a pena daquele que obtém, para si ou para outrem, alguma vantagem em decorrência desta usurpação.

OBS: o terceiro que se beneficiar da usurpação será considerado partícipe deste delito.

1. VOLUNTARIEDADE

        Quanto ao elemento subjetivo, este será o dolo, ou seja, o agente tem a vontade consciente de exercer, ilegalmente, uma função pública, não sendo relevante a sua motivação.

        Não há previsão da modalidade culposa.

1. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

CONSUMAÇÃO: consuma-se no instante em que o sujeito ativo pratica algum ato de oficio, como se fosse funcionário público. Relembrando que não basta que ele apenas de intitule funcionário público, é preciso a prática efetiva do ato funcional, sendo desnecessário que o ato praticado acarrete dano para a Administração Pública.

TENTATIVA: por se tratar de delito plurissubjetivo, a tentativa é possível.

1. AÇÃO PENAL

        A ação será pública incondicionada.

2. RESISTÊNCIA

Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena - detenção, de dois meses a dois anos.

§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa:

Pena - reclusão, de um a três anos.

§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

2.1 Sujeitos

ATIVO: qualquer pessoa pode ser o sujeito ativo, sendo crime comum, mesmo que não seja a pessoa a quem o ato legal é dirigido, por exemplo, um pai que resiste à prisão do filho.

        Assim, não importa se é a pessoa contra quem é dirigido o ato funcional ou um terceiro.

PASSIVO: o sujeito passivo primário é o Estado, já o sujeito passivo secundário é o funcionário público agredido ou ameaçado.

        Há entendimento jurisprudencial no sentido de que se a violência ou ameaça recaírem contra dois ou mais funcionários públicos configura um crime único, não havendo concurso formal de crimes, uma vez que o sujeito passivo direto e principal é o Estado.