PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

AULA 1 – ABRIL/2012

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Origem

A origem do direito administrativo está atrelada à própria origem do Estado De Direito. O Estado de Direito é um Estado limitado pela ordem jurídica, que impõe limites ao Estado, trazendo regras e princípios capazes de reger as relações internas do Estado e as relações externas entre Estado e indivíduo.  O direito administrativo só pode ser entendido a partir do Estado de Direito.

Historicamente, o Estado de Direito surge a partir da Revolução Francesa de 1789. Logo, o marco do surgimento do direito administrativo é a Revolução Francesa. Até 1789 tínhamos o estado absolutista, que não encontrava qualquer tipo de limite na sua atuação, ou seja, era um estado ilimitado. Frases clássicas que marcam este período absolutista são: “O Estado sou eu” de Luís XIV; “The king can´t do no wrong”. Assim o Estado era irresponsável por seus atos. Vigorava a tese da irresponsabilidade civil do Estado.

Com a revolução francesa se consagra 3 limitações à atuação do Estado: i) princípio da legalidade (antes não havia a necessidade de lei para justificar a atuação do Estado); ii) princípio da separação de poderes; iii) declaração de direitos do homem e do cidadão (Constituição Francesa^[1] de 1791- traziam direitos de 1ª geração).

Neste contexto, surgem 2 marcos para o Direito Administrativo:

I - Lei do 28 do Pluviose de 1800 - estabelece regras sobre direito administrativo, inclusive sobre regras para controle da atuação estatal, sendo um marco da criação do direito administrativo;

II - Caso Blanco de 1783 é considerado como uma certidão de nascimento do direito administrativo, em que o Conselho de Estado Francês pela 1ª vez (segundo a doutrina nacional) aplicou regras e princípios próprios de direito administrativo, afastando a aplicação do direito privado, por conta da presença do serviço público referente ao caso. O caso envolvia o caso de uma menina que foi atropelada por uma carreta que transportava manufatura de fumo e sua família ajuíza uma ação indenizatória contra a empresa da carreta e na época se considerava que o transporte de fumo era verdadeiro serviço público. Frise-se que, na França, há dualidade de jurisdição, Conselho de Estado (julga casos envolvendo o Estado) e Corte de Cassação (julga casos privados). Neste caso, houve um conflito negativo de competência, pois o Conselho de Estado considerou que não se tratava de caso envolvendo Estado e a Corte de Cassação entendeu que se tratava de questão envolvendo Estado. E, no caso, se decidiu que a competência seria do Conselho de Estado por conta da presença de serviço público e se entendeu que deveria se aplicar as regras e princípios de direito administrativo, afastando as regras de direito privado, fazendo surgir o direito administrativo com regras e princípios próprios.

Gustavo Binenbojm (minoritário) sustenta que seria errado falar que tais marcos criariam o direito administrativo, vez que na França a Justiça Administrativa integra Poder Executivo, logo, o Poder Executivo seria juiz das suas próprias causas. Na mesma linha defende o autor Paulo Otero.

A importância dos princípios hoje é fundamental por conta do pós-positivismo, que surgiu após a Segunda Guerra Mundial, sendo posterior ao positivismo. A ideia central do pós-positivismo é que os princípios jurídicos são normas jurídicas primárias, que vinculam não só o Administrador (Estado), mas também os particulares, havendo uma forte aproximação entre o direito e a moral. Até a 2ª GM vigorava o positivismo, no qual se entendia que a justiça se resumia à letra fria da lei (justificando o nazismo e o fascismo).  Ficou claro após a 2ª GM que seguir a lei não significa necessariamente fazer justiça.

Durante muito tempo os princípios eram considerados meros aconselhamentos. Com o positivismo, os princípios ganharam certa força normativa, mas ainda tímida, posto que eram considerados “normas de 2º grau” ou seja, só eram aplicados diante da lacuna da lei. Exemplo: Artigo 4º, LINDB - os princípios só seriam aplicáveis na inexistência de lei. Com o pós-positivismo, os princípios passaram a serem considerados normas primárias, vinculantes e cogentes, que podem ser aplicados ainda que não exista lacuna da lei, e até mesmo invocados para declarar uma regra como inconstitucional.

O Direito Administrativo é regido por princípios expressos e implícitos, que vinculam a atuação do Administrador e são usados como fundamento para a validade ou não da atuação administrativa.

O art. 37, CF consagra os princípios expressos, sendo que existem outros princípios consagrados implicitamente ou expressamente em normas infraconstitucionais. Ex¹: Art. 2º, lei 9784/99 menciona uma série de princípios que regem as relações administrativas federais, que não foram citados expressamente na CF. Esta lei é um marco do direito administrativo atual, que rege o processo administrativo federal. Ex²: Lei do processo administrativo do Estado do RJ: art. 2º, Lei 5427/09 repete os princípios previstos no art. 2º, Lei 9784/99 acrescentando o princípio da confiança legítima^[2].

Princípios expressos e implícitos

a) Legalidade

Tradicionalmente, são destacadas duas concepções básicas de legalidade:

1ª Concepção: legalidade como supremacia da lei - a lei é hierarquicamente superior aos demais atos estatais. Em eventual conflito entre lei e ato administrativo, prevalece a lei.

2ª Concepção: legalidade como reserva de lei - certas matérias devem ser tratadas em lei e é a lei que vai habilitar a atuação do agente público nestas matérias.

Por isso se tem a frase clássica do Hely Lopes Meirelles: “enquanto o administrador público só pode fazer aquilo que a lei expressamente autorizar, o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proibir”.

A partir desta frase de Hely, se percebe a diferença entre a legalidade administrativa, que dispõe que o administrador só pode atuar se houver expressa previsão legal, funcionando como uma ideia de reserva de lei e de supremacia de lei. Enquanto que para o particular, a legalidade só valeria na primeira concepção, ou seja, não havendo reserva legal, o particular é livre para atuar (autonomia da vontade).

Esta frase passa por uma releitura pela doutrina moderna e pelo STF. Com isso, esta frase é relativizada para os particulares e para a AP. Em relação aos particulares ocorre uma relativização em razão da constitucionalização do direito privado (= aplicação horizontal dos direitos fundamentais). Desta forma, deve-se entender que a autonomia da vontade não é somente limitada pela lei, para saber se o particular pode atuar se deve olhar para o ordenamento, e não apenas para a lei, vez que direitos fundamentais e princípios consagrados na CF podem limitar a atuação do particular por si só. Em suma, os direitos fundamentais podem ser aplicados em uma relação entre particulares. Como precursores desta tese temos os professores Gustavo Tepedino e Maria Celina Bodin de Moraes.