Principios do Direito Penal segundo Nilo Batista

DIREITO PENAL                          

PRINCÍPIOS:

- Segundo Nilo Batista existem 6 princípios fundamentais, de onde decorrem os outros princípios.

1º) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL: Não há crime sem lei anterior que o defina. 1ª função da legalidade - proibir a retroatividade de uma lei penal incriminadora (princípio da irretroatividade). Direitos e benefícios não observam a regra da irretroatividade, apilca-se nestes casos ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 2º, § U).

Questão: Aplica-se a retroatividade da lei mais benéfica nas leis penais em branco, quando a alteração se der apenas no seu complemento?

- Norma penal em branco é aquela que esta incompleta, e, portanto para ser interpretada, aplicada necessita de um complemento.

R: Há dois posicionamentos.

1º) corrente (majoritária): Sim retroagi, já que considera-se que o complemento de uma lei penal em branco faz parte da estrutura da norma penal incriminadora, sendo previsto a parte por uma conveniência de técnica legislativa ou necessidade do legislador, por isso ao alterar o complemento haveria uma lei penal mais benéfica. Rogério Greco, Juarez Cirino.

2º) corrente (minoritária):  Não retroagi, já que o complemento da norma penal em branco não compõe a estrutura da lei penal incriminadora,e por isso ao alterá-lo não a lei penal mais benéfica, modificando-se apenas uma norma de adequação típica vinculada a determinada conjuntura, não se afetando a estrutura da lei penal incriminadora. Cezar Roberto Bittencourt.

- Capez é adepto da primeira corrente, porém ele faz a seguinte ressalva: Embora deva haver retroatividade, esta não ocorrerá quando uma lei penal em branco e seu complemento possuir caráter temporário, transitório, excepcional, aplicando-se aqui a lei penal vigente ao tempo da conduta (tempus regit actum).

ABOLITIO CRIMINIS: Quando uma nova lei deixa de considerar como crime algo que antes era assim considerado. Ex.: Lei 11.106/05. Trata-se da demonstração mais especifica de uma lei penal benéfica, portanto possuirá duas conseqüências:

1ª conseqüência: Retroagi afetando inclusive a coisa julgada de sentença transitada em julgado condenatória, afastando todos os efeitos penais (primários e secundários) da condenação.

2ª conseqüência: Os efeitos de  natureza civil permanecem intactos, não são afetados, caberá por exemplo indenização pelo dano provocado.

2ª função da legalidade – Proibir incriminações com base em costume e analogia.

ANALOGIA: significa aplicar a norma a um fato semelhante ao nela previsto. Portanto em face das restrições da legalidade não poderá ser usada para incriminar (analogia in malan parten), porém não há restrições ao seu uso quando for para beneficiar ( analogia in bonan parten, art. 128 CP, aborto autorizado para violência sexual diversa do estupro).

- Interpretação analógica é diferente de analogia, a interpretação analógica decorre de interpretação do texto de lei, de um termo utilizado pelo legislador e que, portanto estando dentro da lei, não ira ferir a legalidade se esta interpretação for para incriminar, Ex.: art. 171 CP “outros meios de fraude”.

- Decorre da 2ª função da legalidade o PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE, que diz que o rol incriminador será sempre fechado, taxativo, não admitindo ampliações.

3ª função da legalidade: Proibir incriminações vagas, abertas, indeterminadas, dando origem ao PRINCÍPIO DA DETERMINAÇÃO que diz que as incriminações devem ser precisas e determinar de forma exata aquilo que se quer punir.

2º PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA: O direito penal deve interferir o mínimo possível nas relações sociais, somente sendo chamado a atuar na tutela de bens jurídicos quando isto for estritamente necessário. Dois princípios surgem desta idéia.

PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIDADE: o direito penal será a última saída, última alternativa na tutela de bens jurídicos (Ultima Ratio), atuando subsidiariamente aos demais ramos do direito. Ex.: A tutela penal do meio ambiente através da lei 9605/98 dez anos após a constituição federal que já previa a tutela do meio ambiente pelo direito civil e administrativo.

PRINCÍPIO FRAGMENTARIEDADE: ao se tutelar um bem o direito penal não deve atuar de forma absoluta já que sua intervenção é mínima, devendo fragmentar, dividir o bem jurídico incidindo apenas nas parcelas que forem estritamente necessárias. Ex.: Dano Culposo não é crime apenas se houver dolo (art. 163 CP).

3º PRINCÍPIO DA HUMANIDADE OU DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: O direito penal em todas as suas esferas deverá respeitar os direitos humanos fundamentais e jamais violar a dignidade da pessoa humana. Embora atue em todas as áreas do direito penal, é na teoria da pena que este principio funciona mais ativamente, tendo uma principal função que é a de proibir que se tenha sanções ou penas desumanas, cruéis, violadoras de direitos fundamentais. Portanto não se admite no nosso ordenamento de acordo com este princípio as penas de morte, penas cruéis, castigos corporais, trabalho forçado, tortura, banimento, perpétuas.

Questão: Há violações a este princípio no ordenamento jurídico brasileiro?

R.:Sim, há 3 violações:

1º) No plano constitucional com a previsão de pena de morte em caso de Guerra declarada, art. 84 CRFB/88

2º) RDD – esta no art. 52 da LEP, que restringe uma serie de direitos para determinados presos em face de sua periculosidade, para a maioria da doutrina fere, porém para jurisprudência e o STF não fere. Obs.: Há entendimentos na nossa doutrina de que o RDD poderia configurar uma amostra do direito penal do inimigo (Jakobs), já que estaria se elencando certos indivíduos como inimigos do estado autorizando assim a supressão de certos direitos individuais em prol da segurança coletiva.