Princípios Constitucionais Penais

PENAL GERAL- 1ª Aula- AMPERJ

Professor-  José Maria Panoeiro

Fundamento de Direito Penal- Alexandre Jungst

Princípios Constitucionais Penais

O direito penal moderno é fruto do desenvolvimento no âmbito penal das ideias iluministas, isto é, de uma busca pela racionalização da punição. Neste sentido a partir do princípio da dignidade humana são estabelecidos uma série de princípios que tem a finalidade única de contar o arbítrio e dessa forma promover um direito penal mais justo.

Obs- Ministério Público: Para Alexandre Jobert princípio da legalidade ou reserva legal é o mais fundamental de todos os princípios de nossa legislação penal.

O princípio da legalidade do qual derivam quatro aspectos constitui a primeira garantia do individuo no sentido de só ser punido segundo aquilo que conste de uma lei, isto é da vontade geral da coletividade. Francisco de Assis Toledo desdobrava o princípio em 4 aspectos: o da lei prévia, o da lei certa, o da lei em sentido estrito e o da lei escrita.

Sob o ponto de vista da lei certa direito penal exige taxatividade, isto é, o legislador a de incriminar com precisão evitando a dúvida da parte do sujeito.

Sob o ponto de vista da lei em sentido estrito não se admite em matéria penal a utilização de outras fontes senão a lei, daí porque é vedado o uso de medida provisória em matéria penal (MP: Alexandre Jobert denomina este aspecto de reserva absoluta da lei).

Obs.

Luiz Flávio Gomes sustentou a tese adotada pelo STF de que medida provisória só não pode veicular matéria penal gravosa, pois os princípios constitucionais são garantias do indivíduo não podendo ser utilizado contra o mesmo (STF RE 254.188 sentido contrário Damásio com apoio em Canotilho não admite qualquer medida provisória em matéria penal).

Para Assis Toledo somente a lei em sentido estrito pode veicular preceitos penais e como consequência fica vedada a analogia em Malapartem, isto é, aquela que amplia uma incriminação (Ministério Público: Para Joppert princípio da proibição da analogia em Malapartem).

O princípio da adequação social tem alguma relação com o costume?

Para Assis Toledo somente a lei escrito tem o condão de permitir o trato penal e uma conduta, sendo assim, fica vedado o uso do costume como fonte primária da incriminação.

Obs: Assis Toledo é o pai da reforma de 1984.

Intervenção Mínima, Fragmentariedade, Subsidiariedade, insignificância e Adequação Social.

O direito penal moderno segundo uma orientação majoritária tem por finalidade a proteção de bens jurídicos (Roxn), contudo esse direito penal moderno se caracteriza pela ideia de intervenção mínima, isto é de utilização de um mínimo de direito penal com o máximo de garantias processuais, afasta-se o modelo tanto do movimento lei e ordem (direito penal como prima ratio da tutela de bens jurídicos) e também do abolicionismo penal.

MP- Para Joppert o objetivo do ordenamento jurídico penal é de evitar o  crime e não pura e simplesmente o de punir indivíduos.

(Ver teoria agnóstica da pena)

Princípio da Fragmentariedade aponta que nem todos os bens jurídicos são objetos de proteção penal. O legislador seleciona uma parte dos bens jurídicos e estrutura tipos penais para protegê-los. Por outro lado com base na subsidiariedade o direito penal se limita a tutelar apenas as lesões mais graves a esses interesses previamente selecionados (MP: Joppert parece se referir a esse traço da subsidiariedade também com a nomenclatura de fragmentariedade).  

Adequação Social

O princípio da adequação social foi desenvolvido por Hans Welzel e é considerado por alguns (Renato Mello Jorge Silveira) a grande obra incompleta do pai do finalismo. Para Welzel em uma primeira orientação os crimes se caracterizam pela realização de um comportamento descrito em lei e que por vezes dado ao seu caráter genérico alcançam fatos não visados pelo legislador para corrigir esta disfunção o princípio da adequação social excluiria do âmbito da atipicidade a aplicação de pena a determinadas condutas.

Numa segunda etapa o princípio da adequação social foi tratado por Welzel como uma causa de exclusão da ilicitude, porém, diante da crítica de parte da doutrina de que não haveria no ordenamento jurídico tal excludente Welzel passou a afirmar que a adequação social um princípio de interpretação. Na Jurisprudência brasileira afirma-se a partir de um distinção entre tipicidade formal e tipicidade material que a adequação social exclui a primeira do âmbito penal.

Por outro lado o princípio da insignificância que estaria voltado a exclusão da chamada tipicidade material seu desenvolvimento estaria associado a Claus Roxin que a partir da década de 60 passou a defender que as condutas que não afetassem bens jurídicos não poderiam ser consideradas no âmbito penal, o princípio embora associado a máxima De minimum curat  Non Pandeto não tem origem no direito romano e é de origem incerta segundo boa parte da doutrina. Para Roxin porém, esse princípio teria o condão de afastar do âmbito penal não apenas as condutas de baixa lesividade como também as condutas socialmente adequadas pois nelas também não haveria afetação do bem jurídico.