Princípios constitucionais e o ISS Paulistano

1. Matriz de atividade individual*

Módulo: Direito Tributário-0916-6_2	Atividade: Individual
Título: Princípios constitucionais e o ISS Paulistano
Aluno: Ruy Archer
Disciplina: Direito Tributário	Turma: MBA_DTBEAD-24_26092016_2
Introdução No decorrer deste trabalho buscaremos discorrer acerca de alguns dos princípios constitucionais do Direito Tributário, avaliando conceitos e aplicando a um caso concreto, especialmente o gerado pela Lei 13.701/03, que trouxe uma série de alterações na aplicação do Imposto sobre Serviços (ISS) no Estado de São Paulo. Como se sabe, existe uma grande disputa fiscal entre os entes federativos brasileiros, com o objetivo de buscar recursos, sendo a arma mais utilizada, a adoção de regime fiscal mais atrativo, por meio da cobrança de alíquotas mais baixas, por isenções ou ainda reduções da base de cálculo, tudo para atrair empreendimentos que lhes gerem mais renda. O ISS é um tributo municipal, cujo critério de definição da competência para a cobrança e instituição do imposto é a localização do estabelecimento prestador, fator decisivo para edição da Lei 13.701/13, como meio de melhorar a arrecadação. Em meio a este contexto, vamos avaliar referida Lei em face de alguns princípios constitucionais primordiais ao Direito Tributário.
Alteração da legislação do ISS paulistano e o princípio da anterioridade O princípio da anterioridade – artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal, veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou o tributo, permitindo assim, que os contribuintes preparem-se e ajustem seus custos de produção a nova realidade imposta. Alguns tributos precisam respeitar, apenas a anterioridade anual, como no exemplo do Imposto de Renda, outros, como o ISS, devem respeitar também a anterioridade nonagesimal. Este último, incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, publicada na D.O.U. de 31/12/2003. Tais datas são muito importantes para avaliar se a Lei 13.701/03 respeitou o principio da anterioridade. Esta Lei foi publicada na Secretaria do Governo Municipal, em 24 de dezembro de 2003. Com a previsão, em seu Art. 25, de que entraria em vigor no primeiro dia do exercício seguinte, portanto em 01 de janeiro de 2004. Antes mesmo da produção dos efeitos da referida lei, foi editada a E.C. 42, que adicionou a previsão nonagesimal para alguns tributos, inclusive para aquele tratado na Lei 13.701/03. Da análise desta situação, temos que a Lei Paulistana não era vigente na data de sua publicação, seja por força da previsão de seu artigo 25, seja pelo princípio constitucional da anterioridade, somente se tornaria vigente no primeiro dia do exercício subsequente ao de sua publicação. Assim, como no momento da publicação da Emenda Constitucional 42, a Lei nº 13.701/03 ainda não era vigente, esta deve obrigatoriamente respeitar os ditames fixados pela norma constitucional, que produziu efeitos desde sua publicação em 31 de dezembro de 2003. Desta forma, a cobrança do ISS em São Paulo deveria ter respeitado o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, previsto no art. 153, III, “c” da CF, só podendo o ISS, em relação aos novos serviços ou o aumento das alíquotas lá previstas, serem cobradas 90 dias após a publicação.
Cobrança do ISS na cidade de São Paulo e o princípio da legalidade O princípio da legalidade está previsto no art. 150, I, da CF, segundo o qual “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.” Tendo-se assim, que apenas por meio de lei em sentido formal, poderá ser criado ou majorado tributos, pautando-se nos artigos 150,I e artigo 5º, II, CF, portanto,  sem lei anterior que descreva a hipótese de incidência tributária, não há obrigação. Sobre o tema da legalidade, existem diversas discussões, mas a mais interessante e talvez a mais complexa, seja a que diz respeito ao Estado de São Paulo, ter criado uma espécie de substituição tributária no Art. 9 da Lei 13.701/03, prevendo que tomadores de serviço estabelecidos em São Paulo, retenham o ISS em relação a prestação ocorrido fora de São Paulo. Ocorre que a obrigação dos prestadores de serviços localizados fora do Município de São Paulo de proceder ao cadastro na Prefeitura de São Paulo, não pode gerar a obrigação ao recolhimento do ISS, nem pelo prestador nem ao tomador de serviços, devendo-se verificar qual o município competente para cobrá-lo, além do que nos termos do art. 3º do CTN, o tributo não pode decorrer de ato ilícito. Situações que ferem o princípio da legalidade, já que o tributo foi exigido sem que a hipótese de incidência válida tenha sido prevista, já que obrigação de efetuar o recolhimento do ISS acabou por recair sobre outro sujeito, em razão da mera falta de cadastro, ou seja, de um dever instrumental, passível de penalidade e não de tributação.
Contribuintes prestadores de serviço Ainda na esfera da legalidade, tem-se que a lei deve prever as hipóteses de incidência tributária, bem como do evento gerador, prevendo a situação, o momento e todos os critérios subjetivos e quantitativos de sua incidência. No entanto, a lei do ISS paulistano estabeleceu no art. 5º que os contribuintes do ISS são os prestadores do serviço, e em seguida, no art. 24 dispõe que regulamentará até 60 dias após sua publicação. Ora, se todos os aspectos de incidência devem estar previstos na lei, não se pode admitir regulamentação posterior, o que faria com que a regulamentação fosse além do texto legal. Tal situação só teria sido sanada, se tivesse previsto por completo as hipóteses de incidência, inclusive os prestadores de serviços referidos no art. 5º da mesma lei.
Isonomia tributária e não-confisco Outro ponto importante é o art. 15 da referida lei, onde temos a previsão de regimes especiais a diversos grupos, dando-se tratamento diferenciado, o que pode gerar discussões sobre eventual desrespeito a isonomia tributaria. Referido princípio está previsto no art. 150 II CF, e veda tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Restado proibido, distinção em razão de ocupação profissional e função, independente, da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. Outro princípio constitucional que deve ser levado em conta, é o da capacidade contributiva, previsto no art. 145, o qual estabelece a necessidade sejam graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. É certo que a aplicação de regime especial a apenas determinados profissionais pode ser contestada sob o argumento de que viola o princípio da isonomia. Neste caso, a lei faz distinção de grau de formação entre os autônomos. Não sendo possível caracterizar a aplicação de regras diferentes para contribuintes em situação equivalente, já que em que pese a aparente igualdade dos autônomos,  houve distinção por meio da formação dos mesmos. Assim, temos que o principio visa à imposição tributária de forma diferenciada para contribuintes com a mesma força econômica, o que parece acontecer aqui, já que em regra profissionais liberais com formação superior, tendem a receber mais o eu estaria de acordo com o princípio da capacidade contributiva. De qualquer forma, existe apenas a regra lógica de que isto não irá ocorrer, e o legislador deveria garantir que não ocorra tributo com caráter de confisco.
Conclusão Diante de todo o exposto, vimos à aplicação de alguns dos principais princípios constitucionais tributários, inclusive o da legalidade, anterioridade, isonomia tributária, capacidade contributiva e do não confisco. A avaliação da lei 13.701/03, com base nestes princípios nos permitiu identificar a importância de ter legisladores bem preparados, para evitar ilegalidades e manter a ordem e total consonância com os princípios que regem nosso ordenamento. Por fim, vimos também que a importância dos princípios legais tributários, que ditam as normas e apoiam a interpretação das leis e acabam definindo os limites para proteger a sociedade, no momento de criar, interpretar e aplicar a norma tributária.
Referências bibliográficas SÃO PAULO, Estado de São Paulo. Lei no 13.701, de 24 de dezembro de 2003. Altera a legislação do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS. Disponível em Acesso em fev 2016 Aires Fernandino Barreto, ISS e Responsabilidade Tributária, Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT) nº 122, pág. 8 FRANCO, Adonilson. Ilegalidade e inconstitucionalidade da retenção do ISS na fonte – Inexistência de relação jurídico‐tributária entre o prestador e o fisco paulistano. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 81, out 2010. Disponível em: . Acesso em nov 2016. Marinucci, Sidnei C., Exigência de Cadastro de Prestadores estabelecidos em outros municípios. Disponível em Acesso em nov 2016.

*Esta matriz serve para a apresentação de trabalhos a serem desenvolvidos segundo ambas as linhas de raciocínio: lógico-argumentativa ou lógico-matemática.

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