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A inconstitucionalidade da exação do ISSQN sobre os serviços notariais e de registros

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Sumário: 1. Introdução; 2. Natureza jurídica do ISSQN; 3. Fato gerador; 4. Base de cálculo; 5. Natureza jurídica dos serviços notariais e de registros; 6. Conclusão; 7. Referências bibliográficas.

Resumo:

O presente artigo trata do ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – e os serviços notariais e de registros. Inicialmente, analisamos a natureza jurídica do tributo, seu fato gerador e sua base de cálculo. Em seguida, examinamos a natureza jurídica dos serviços notariais e de registro para concluir que estes são serviços públicos, exercidos em caráter privado, por delegação do poder público. Por serem serviços públicos, estão sujeitos ao pagamento de emolumentos. Os emolumentos têm natureza de taxa. A taxa não pode ter base de cálculo própria de imposto. O imposto, da mesma forma, não pode ter base de cálculo de taxa. A imunidade recíproca veda à União, aos Estados e aos Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços uns dos outros. A cobrança do ISSQN configura bis in idem tributário, dado que os serviços notariais e de registro já são tributados mediante taxa. Assim, a exação tributária, nos serviços notariais e de registros, é flagrantemente inconstitucional, por violação direta aos artigos145, II e § 2º; 150, VI, "a" e 236, caput, da Constituição Federal.

Palavras chaves:

Lei Complementar n.º 116/2003. ISSQN. Natureza jurídica. Fato gerador. Base de cálculo. Serviços notariais e de registros. Serviço público. Emolumentos. Taxa. Impostos. Imunidade recíproca. Bis in idem. Dispositivos constitucionais. Inconstitucionalidade.

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1. Introdução

A Lei Complementar n.º 116, de 31/07/2003, regulamentou o art. 156, inc. III, da Constituição Federal, e definiu mais de 230 espécies de serviços que podem ser objeto de exação do Imposto Sobre Serviço Qualquer Natureza – ISSQN.

Nos itens 21 e 21.1, estão arrolados os serviços de registros públicos, cartorários e notariais. Neste pormenor, é inconstitucional a Lei Complementar n.º 116/03, pois o ISS, por sua própria natureza jurídica, só incide na prestação de serviços de direito privado.

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Os serviços notariais e de registros, por definição constitucional, são serviços que, embora exercidos de forma privada, têm natureza jurídica de serviço público, razão pela qual não podem figurar na hipótese de incidência do referido imposto.

No presente estudo analisaremos a natureza jurídica, o fato gerador e a base de cálculo do tributo, bem como a natureza jurídica dos serviços notariais e de registros, enfatizando a inconstitucionalidade da LC n.º 116/03, no que tange à incidência do imposto sobre os serviços notariais e de registros.

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2. Natureza jurídica do ISSQN

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – é espécie do gênero tributo. Este, nos termos do art. 3º do Código Tributário Nacional – Lei Federal n.º 5.172/66, é "toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada."

O ISSQN está previsto no art. 156, inc. IV, da Constituição Federal de 1988. [01]

O referido dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei Complementar n.º 116, de de 31/07/2003, que em lista anexa estabelece quais os serviços sujeitos à incidência do tributo, definindo mais de 230 espécies que podem ser objeto de exação do ISS.

A inclusão dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais nos itens 21 e 21.1 da Lei Complementar n.º 116/03 é inconstitucional, pois o ISSQN só incide nos serviços prestados pelo regime de direito privado.

Com efeito, o ISSQN somente pode incidir sobre os serviços prestados em regime estritamente privado. Se público, haverá imunidade. A prestação de serviço público, típica à atuação estatal, não pode configurar fato gerador de imposto. Se o fato gerador for uma atuação estatal, o tributo correspondente será taxa ou contribuição, jamais imposto, posto que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. (art. 150, inc. VI, "a", da Constituição Federal)

Assim, o ISSQN não pode incidir sobre os serviços notariais e de registros, pois estes são serviços públicos. Estes só podem ser remunerados por meio de taxa (art. 145, II, 2ª parte, da CF). Nos termos da Constituição Federal, a hipótese de incidência do ISSQN só pode ser a prestação de serviço com conteúdo econômico, sob regime de direito privado.

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3. Fato gerador

O fato gerador do ISSQN é prestação dos serviços relacionados na lista anexa à LC n.º 116/03, desde que tais serviços não configurem, por si só, fato gerador de imposto da União ou dos Estados. Nesse sentido, assinala Aliomar Baleeiro:

"Constitui fato gerador do Imposto de Serviços de Qualquer Natureza a prestação desses serviços, previstos em lei complementar, por pessoa física ou jurídica de Direito Privado, com estabelecimento fixo, ou sem ele, desde que tal atividade não configure, por si só, fato gerador de imposto de competência da União ou dos