Princípios do Direito Administrativo

A DESCRIMINALIZAÇÃO DO USO DE DROGAS

Flávio Gomes, com base na 6. Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, relata que:

Portar droga para uso próprio não é considerado delito, pois conforme a Constituição Brasileira, invocando os princípios da ofensividade, não há crime sem ofensa ao bem jurídico, vez que existem muitos outros tipos de drogas onde não há proibição, dentre elas a bebida alcoólica.

Ressalta, ainda, que o Estado não tem legitimidade para invadir a intimidade das pessoas para proibi-las de usar ou deixar de usar o que quer que seja.

Dispõe o artigo 28 da Lei n. 11.343/ 2006:

Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I. advertência sobre os efeitos das drogas;

II. prestação de serviços à comunidade;

II. medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

A conduta acima havia sido mencionada, na Lei nº 6368/76, Lei anterior a 11.343/2006, era considerada como “crime”, punida com pena de detenção de 6 meses a 2 anos, bem como pagamento de multa.

Contudo, mesmo que o agente fosse flagrado cometendo tal conduta, este, em regra não era mantido preso, vez que a este crime incidia o procedimento da Lei dos Juizados Criminais.

Pode se dizer que com o surgimento desta “nova” penalização, existe uma descriminalização “formal”, mas sem que haja uma legalização para a prática da conduta.

Nas palavras dos doutrinadores, Greco Filho e Daniel Rassi, verifica-se esse entendimento:

A alteração é relevante porque amplia a possibilidade do enquadramento no tipo mais benéfico das condutas quando para consumo próprio ou de outrem em caráter pessoal, ou seja, sem o animus da disseminação.

[...] o texto atual, é mais amplo e benéfico, abrangendo situação que era antes injusta, a de se punir com as penas do então artigo 12 aquele que, por exemplo, dividia a droga com companheiros ou a adquiria para consumo doméstico de mais de uma pessoa.

Flávio Gornes, por sua vez, ressalta:

A posse de droga para consumo não está mais sujeita à de prisão. Doravante está sancionada com penas alternativas, que serão impostas pelos Juizados Criminais. Aliás, que a infração do artigo 16 passou para os Juizados Criminais, nenhum usuário foi condenado à pena de prisão salvo em casos excepcionalíssimos.

Seguindo o mesmo entendimento de Flávio Gomes, Greco Filho e Daniel Rassi ressaltam que “mesmo o viciado quando traz consigo a droga, antes de consumi-la, coloca a saúde pública em perigo, porque é fator decisivo na difusão dos tóxicos". Ou seja, para eles, o indivíduo dependente a fim de obter dinheiro para adquirir sua droga, poderá acabar traficando e com isto, poderá ainda incentivar outras pessoas a também usarem a referida, alegando a estas a existência de um paraíso artificial Ou até mesmo seu inferno.

        Desta forma, lecionam Greco Filho e Daniel Rassi:

A Lei não descriminalizou a conduta de trazer ou adquirir para uso pessoal nem transformou em contravenção. Houve alterações, abrandamento, mas a conduta continua incriminada.

Entretanto, alguns doutrinadores não conceituam tal conduta como sendo crime ou contravenção penal, afirmando que no que se refere a sanção penal, esta não se enquadra nas definições previstas no artigo 1º da Lei de Introdução do Código Penal, onde o crime é classificado como infração penal que comina pena de reclusão ou detenção, ainda que isoladamente, cumulativamente com a sanção de multa, ou ainda alternativamente. Já na contravenção penal, caberá pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente, conforme já estudado neste trabalho. Com base no exposto acima, assim entende o doutrinador Leal:

[...] a Lei criou uma nova infração penal, que não se enquadra na classificação de crime, nem de contravenção penal. Criou, simplesmente, uma infração penal inominada, punida  com novas alternativas penais e isto não contraria a diretiva genérica de classificação  das infrações penais, emanada do referido dispositivo da Lei de Introdução ao Código Penal.

Deste entendimento, preceitua o doutrinador Flávio Gomes:

No caput do artigo 28 o legislador mencionou a palavra “penas”.  Neste  § 1º fala em "medidas", no §6 menciona- se a Iocução “medidas educativas” [...] são “penas" alternativas, que não possuem entretanto o caráter "penal" (no sentido clássico). Logo, mais adequada é a denominação “medidas”. Tudo que está previsto no artigo 28 configura “medidas alternativas” (à prisão).

Embora as sanções penais para este artigo sejam apenas penas alternativas, tais como advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, conforme dispõe o próprio artigo, não retira seu caráter criminoso, devendo-se falar somente em uma "despenalização”.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça segue o mesmo norte, como demonstra o seguinte Acórdão:  

                                

STJ - HABEAS CORPUS HC 73432 MG 2006/0283417-4 (STJ)

Data de publicação: 20/08/2007

Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 16 , DA LEI Nº 6.368 /76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS ). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 11.343 /2006. CRIME DE POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL. NÃO INCIDÊNCIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. OCORRÊNCIA DE DESPENALIZAÇÃO. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. RETROATIVIDADE. I - Hipótese em que o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 16 , da Lei nº 6.368 /76 (antiga Lei de Tóxicos ) a uma pena privativa de liberdade (09 meses de detenção, em regime semi-aberto). II - A superveniência da Lei nº 11.343 /2006, mais especificamente em seu art. 28 (posse de droga para consumo pessoal), contudo, ensejou verdadeira despenalização, "cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal" (cf. consignado no Informativo nº 456/STF, referente a questão de ordem no RE 430105/RJ , Rel. Ministro Sepúlveda Pertence). III - Vale dizer, o crime de posse de substância entorpecente para consumo pessoal, em razão da lex nova, não mais está sujeita a pena de prisão, mas sim às seguintes penas: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28 e incisos, da Lei nº 11.343 /2006). IV - Dessa forma, tratando-se, ao menos neste ponto, de novatio legis in mellius, deve ela retroagir (art. 5 , XL , da CF e art. 2º , parágrafo único , do CP ), a fim de que o paciente não mais se sujeite à pena de privação de liberdade.