Problematica da ação

PROBLEMÁTICA DA AÇÃO

Desde a concepção da actio, no direito romano, muitos séculos se passaram, eo tema continua tão atual quanto os mais recentes institutos e as mais novas conquistasda ciência processual.Os estudos que surgiram, a partir do século XIX.((A história de Roma divide-se em três etapas (monarquia, república e império), estiveram em vigor: I) sistema das ações da lei (legis actiones); II) sistema formulário (per formulas); e III) sistema da cognitioextraordinaria (ou cognitio extra ordinem).

I - No primeiro período, chamado das ações da lei, o procedimento caracterizou-se por um ritualismo próximo da religiosidade, exemplo citado por Gaio, e que setomou o retrato do sistema, de um contendor que, demandando contra seu vizinhopor haver este lhe cortado umas videiras, pronunciou perante o pretor a palavravites (videira) em vez da palavra arbor (árvore).

II - Na segunda fase do procedimento romano, chamado formulário, o processose constituía de recitação oral e palavras rituais, por fórmulas que o pretorredigia e entregava aos litigantes. Ao domínio,correspondia uma ação reivindicatória; à posse, uma ação possessória etc.Essa característica do procedimento formulário levou Riccobono a afirmar que odireito romano não era um sistema de direitos, senão um sistema de ações, registrando Arangio-Ruiz existirem tantas ações quantos os direitos subjetivos, e umas e outros sãonumerados e definidos por fórmulas que se encontram expostas no edito9 do pretor.

A fórmula era uma instrução escrita, com a qual o pretor nomeava o juiz {(iudex)ou árbitro (arbiter) e fixava os elementos sobre os quais deveria basear o seujuízo}.

III - O terceiro período, chamado cognitio extraordinaria, caracterizou-se pelafusão das duas fases do procedimento romano numa só instância, em que os litigantescompareciam perante o pretor, que conhecia diretamente da demanda, colhendoa prova e proferindo sentença.

De grande importância, pelos reflexos que provocou, foi à polêmica que nosanos de 1856 e 1857 travaram Windscheid e Muther; o primeiro, professor na Universidadede Greifswald, e o segundo, na Universidade de Kõnigsberg. 17Em 1856, Windscheid publicou uma obra intitulada A ação do direito civil romano do ponto de vista do direito atua l, que foi o ponto de partida das doutrinasacerca da natureza jurídica da ação.

Em sua monografia, procurou Windscheid demonstrar que o conceito romanode actio não coincidia em absoluto com o conceito de klage do modemo direitogermânico.

O ordenamento jurídico romano não é umordenamento de direitos, senão um ordenamento de pretensões judicialmente persequíveis,que confere direitos ao autorizar a persecução judicial. Nesse sistema, aactio não é algo derivado; senão algo originário e autônomo, o juiz está submetido ao direito e sua missão consiste em realizaras situações que este ordena.A actio está no lugar do direito; mas não é uma emanação dele.

Mas, se bem que a actio não seja uma emanação do direito, é, inobstante, uma expressãodesse direito. A actio não está no lugar do direito real, que não se resolvenela. A actio não ordena relações entre pessoas e coisas, senão unicamente relaçãoentre pessoas, pressupondo sempre um adversário determinado.

A actio está, pois, nolugar de pretensão; pelo que dizer que alguém tem uma actio significa que alguémtem uma pretensão juridicamente reconhecível, ou, simplesmente, uma pretensão.

Ao contrário de Windscheid, procurou Muther demonstrar que havia uma perfeitacoincidência entre a actio (ação) romana e a klage (ação) germânica.

No agir do demandante, o mais importante era evidentemente o momento daeditio (concessão) da ação, na qual se solicitava a fórmula.

O ordenamento jurídico romano não era um ordenamento de pretensões judicialmentepersequíveis, senão um ordenamento de direitos subjetivos, e somenteestes eram susceptíveis de persecução judicial, O obrigado à concessão da fórmula era o pretor, na sua qualidadede titular do poder judicial do Estado, doisdireitos distintos, em que um é pressuposto do outro, mas pertencem a camposdistintos, já que um é direito privado e o outro, de natureza pública.

Ação como emanação da personalidade

Esta teoria foi exposta por Kõhler, afirmando que a ação não é uma emanaçãoda pretensão procedente, pois, se esta é ou não fundada, há de resolver-se nasentença; e tampouco é a expressão de um direito público geral de acionar; senãoemanação dos direitos da personalidade.

Ação como direito de ser ouvido em juízo

Esta teoria é exposta por Degenkolb,para quem a ação é um direito abstratode agir, desvinculado de todo fundamento positivo que legitime a pretensão dequem a exercita, sendo o primeiro doutrinador a definir a ação “como direito subjetivopúblico, correspondente a todo aquele que de boa-fé creia ter razão, para serouvido em juízo e obrigar o adversário a se apresentar”.

A pretensão de tutela jurídica não é uma função do direito subjetivo, pois nãoestá condicionada por ele; o interesse e a pretensão de tutela jurídica não existemapenas onde existe direito, do que é exemplo à chamada ação declaratório negativo,não tem por objetivo proteger ou conservar um direito subjetivo, senão mantera integridade da situação jurídica do demandante.

Ação como direito potestativo

Esta teoria é produto de uma conferência proferida por Chiovenda, no anode 1903, na Universidade de Bolonha, sob o tema A ação no sistema dos direitos,sustentando ser a ação “o poder de criar a condição para a atuação da vontade dalei”, integrando-a na categoria dos chamados “direitos potestativos”.

A ação não é a mesma coisa que a obrigação; não é o meio para atuar a obrigação;não é obrigação na sua tendência à atuação; nem um efeito da obrigação; nemum elemento; nem uma função do direito subjetivo; senão, um direito distinto e autônomo,que nasce, e pode extinguir-se, independentemente da obrigação - a açãode condenação se extingue com a sentença definitiva, se bem que a obrigação continueexistindo -; direito que tende a um efeito jurídico e não a uma prestação.

Ação com o direito processual das partes

Esta teoria se deve a Camelutti, que não estruturou o seu sistema sobre o conceitode ação, mas ao tratar desta o fez com a maior propriedade.Embora tenha, inicialmente, definido a ação como um direito subjetivo do indivíduo,para obter do Estado a composição do litígio, mais tarde Camelutti adefine como um direito