Processo Cautelar

PROCESSO CAUTELAR

1. GENERALIDADES

1.1 Conceituação

1ªC (MAJORITÁRIA – Dinamarco, Humberto Theodoro Jr.)– Processo cautelar é um processo que tem como escopo garantir eficácia de um outro processo, seja de conhecimento ou de execução. Assim, o processo é revestido de dupla instrumentalidade, pois se trata de um instrumento para garantir a eficácia de um processo principal. Ex.: Cautelar de produção antecipada de prova.

Obs.: Desta forma, a finalidade do processo cautelar não é reconhecer ou satisfazer direitos.

2ªC (Marinoni e Ovídio Baptista) – O processo cautelar tem como objetivo tutelar provisoriamente o próprio direito material do objeto da ação principal. Assim, não se garante a eficácia de um processo principal, mas sim o próprio objeto material.

Obs.: Ressalte-se que eles não negam a existência de um processo principal, afirmando que no processo cautelar há uma tutela provisória, e no processo principal, haverá a tutela definitiva.

1.2 Raiz constitucional (Art. 5º, XXXV, CF)

Extrai-se o processo cautelar deste dispositivo constitucional, que traz o princípio da inafastabilidade da jurisdição (“ameaça de lesão”).

1.3 Tendência ao fim da autonomia ritual das cautelares incidentais

Conforme o art. 273, §3º do CPC, o juiz poderá deferir cautelar em caráter incidental do processo ajuizado, razão pela qual a doutrina sustenta que não há lógica em continuar existindo a autonomia das cautelares incidentais.

Obs.: As cautelares preparatórias continuam a ter autonomia, pois ainda não tem processo principal.

2. CAUTELAR SATISFATIVA (não tem processo principal)

Quando da elaboração do CPC/73 não havia no sistema tutela antecipada, de modo que Buzaid, ao elaborar o diploma, adotou inteligente solução para contornar o problema das hipóteses em que era necessária uma tutela de urgência. Pinçou medidas de conhecimento, de execução e de jurisdição voluntária que reputou urgentes e as inseriu no Livro III do CPC, fazendo-o com que, doravante, passassem a se beneficiar do rito e da cognição sumárias do processo cautelar. Fez isso, por exemplo, com a busca apreensão de menor arrebatado do guardião (Art. 839 do CPC), que neste caso é verdadeira execução. Fez isso também com a exibição de documento (art. 844 do CPC), verdadeira açõa de obrigação de fazer que segue o rito cautelar, entre outras. Ocorre que essas falsas cautelares, exatamente por não serem, acabaram sendo nominadas pela jurisprudência como cautelares satisfativas, sem ação principal. Mas não possuem ação principal, porque elas mesmas o são. Portanto, a rigor, não existe cautelar verdadeira sem processo principal: se o for, estamos certo que se trata de uma medida anômala inserida no Livro III do CPC.

Obs.: No Brasil, temos as seguintes tutelas sumárias: 1º Tutela antecipada (tutela satisfativa provisional); 2º Tutela cautelar (tutela conservativa provisional); 3º Tutela satisfativa autônoma (cautelar satisfativa – medidas não cautelares do Livro III, que na verdade são processo conhecimento, de execução e de jurisdição voluntária).

3. DIFERENÇA ENTRE AÇÃO CAUTELAR, PROCESSO CAUTELAR E MEDIDA CAUTELAR

a. Ação cautelar: É o direito de obter tutela conservativa.

b. Processo cautelar: É o instrumento para exercitar o direito de ação.

c. Medida cautelar: É o provimento, ou seja, o produto do processo cautelar.

        c.1 Medida cautelar liminar: É a medida cautelar concedida antes decisão final.

        c.2 Medida cautelar final: É a medica cautelar concedida na sentença ou acórdão.

4. SUJEIÇÃO DAS CAUTELARES AO LIVRO I DO CPC

As regras gerais constante do Livro do I do CPC são aplicáveis subsidiariamente ao processo cautelar.

5. CARACTERÍSTICAS

a. Autonomia procedimental (ao menos das cautelares preparatórias)

b. Acessoriedade (existem em função do processo principal – art. 796 do CPC)

São consequências práticas desta acessoriedade: 1º São sempre distribuídas por dependência ao processo principal (art. 809 do CPC); 2º A extinção do principal sempre acarreta a extinção da cautelar.

Obs.: A segunda corrente (marinoni e ovídio) afirma que a cautelar não é acessória, chamando esta caraterística da referibilidade.

c. Dupla instrumentalidade (Calamandrei)

A cautelar é um instrumento que visa proteger um outro processo, que, por sua vez, é instrumento do direito material.

Obs.: A segunda corrente não concorda com esta característica, pois para eles a cautelar não é instrumento para proteção de um processo principal e sim para proteção do direito material.

d. Urgência

Obs.: A cautelar sempre exige urgência; Enquanto a tutela antecipada pode exigir urgência.

e. Sumariedade da cognição

Teoria                                 LIMITADA                        PLENA  

da cognição (kazuo Watanabe)         I                                I              HORIZONTAL        [pic 1][pic 2]

                       SUMÁRIA _

                   EXAURIENTE_

                                  VERTICAL

Obs.: A cognição no plano horizontal pode ser plena ou limitada. Será plena quando o juiz puder conhecer de qualquer matéria alegada pela parte, e será limitada quando o juiz só puder conhecer da matéria delimitada pela lei (ex.: art. 20 do Decreto-lei 3.365/41 – “a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta”).