Processo cautelar

Processo cautelar: atividade auxiliar e subsidiária que visa a assegurar o êxito dos atividades de conhecimento e execução. Destina-se à conservação de certos meios exteriores sem os quais o processo não teria como ser realizado correta e eficientemente. Em seu interior conhecimento e execução se fundem. Não é um terceiro gênero de processo, apenas um processo instrumental em relação ao principal. (Ada et all)

Contracautela: processo destinado a eliminar o dano que possa derivar de alguma providência antecipadora.

Ex: cauções no CPC/1973 (art. 804 e ss)

• Tutela de urgência
• Noções gerais

Tutela antecipada (satisfativa*) - *Relacionada ao pedido principal, ao que assegura o direito principal da pretensão.

Tutela cautelar (não satisfativa)

• Foi expresso esse entendimento no CPC /2014:

“Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano (tutela antecipada de urgência) ou o risco ao resultado útil do processo (tutela cautelar).”

Comparação(diferenças)
antecipada x cautelar

Tutela cautelar: assegura o resultado útil do processo.

Tutela antecipada: satisfaz faticamente o direito da parte, seja autor (mais comum) ou réu.

Obs: O termo “liminar”

É termo genérico que pode ser utilizado em caso de tutela de urgência satisfativa (relacionada ao pedido principal) específica. Vem de liminares, de limes (latim), que quer dizer limiar, soleira, entrada, algo concedido logo de início. Aplica-se o termo a casos de pedido concedido em urgência inaudita altera parte havendo previsão expressa na legislação.

• Antes da Lei n. 8.952/1994 (criou a tutela antecipada do art. 273 do CPC) era a única tutela de urgência satisfativa.

Após a Lei n. 8.952/1994, a tutela antecipada do art. 273 do CPC é sua subsidiária.

Comparação(diferenças)
antecipada x cautelar

• 1. Natureza jurídica
• Tutela antecipada: “satisfaz para garantir”
• Tutela cautelar: “garante para satisfazer”

Obs: nem sempre é fácil distinguir. É necessário definir bem o que é o objeto da tutela.

• Obs: “cautelares satisfativas”
• A tutela antecipada foi introduzida em 1994 no CPC/1973 e reforçada no CPC/2015. Antes dessa data, a tutela de urgência era dividida em duas espécies:
• - tutela cautelar, ampla e genérica
• - liminares, quando o procedimento previa (ação civil pública, ADI, ADC. MS)

Na falta de previsões satisfativas que não as liminares pontualmente, eram usadas as cautelares para satisfazerem faticamente o direito – era distorcida a sua natureza.

• Há, contudo, cautelares satisfativas na:
• A) busca e apreensão de menores (CPC/1973)
• B) alimentos provisionais (CPC/1973)
• C) cautelar fiscal (Lei 8397/1992)
• D) demolição de prédio em ruína iminente (CPC/1973)
• E) art. 24 da Lei n.  11.340/2008 (Lei Maria da Penha)

F) art. 6º da Lei n. 11.804/2008 (Lei de Alimentos Gravídicos)

Comparação(diferenças)
antecipada x cautelar

2. Requisitos para a concessão (unificada pelo CPC/2014)

• Antecipada de urgência

Fundado receio de dano irreparável/ de difícil reparação x verossimilhança da alegação (CPC/ 1973)

probabilidade do direito evidenciada + perigo de dano (CPC/2014)

• Cautelar

Periculum in mora + fumus boni iuris (CPC/ 1973)

probabilidade do direito evidenciada + risco ao resultado útil do processo (CPC/2014)

Comparação(diferenças)
antecipada x cautelar

3. Atividade oficiosa do juiz (unificada pelo CPC/2015)

• Antecipada de urgência

Proibida a concessão de ofício. Poder geral de cautela restrito.  Art. 273, caput (CPC/1973)

“será concedida... quando houver” (CPC/2015) Ampliação do poder geral de cautela

• Cautelar

Permitida a concessão de ofício. Poder geral de cautela amplo.  Art. 797 (CPC/1973)

“será concedida... quando houver” (CPC/2015)

4. Autonomia (unificada pelo CPC/2015) 

• Antecipada de urgência

Possibilidade de ser feito apenas do processo principal (CPC/1973)

Pode ser feito em caráter antecedente ou incidental.  Arts. 303 (“a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final”) e 304 do CPC/2015)

• Cautelar

Tradicionalmente em processo autônomo (CPC/1973)

Pode ser feito em caráter antecedente ou incidental.  Arts. 303 e 304 do CPC/2015)

COMPARAÇÃO (SEMELHANÇAS) ANTECIPADA X CAUTELAR

Provisoriedade

Obs (quanto à antecipada): CPC/2015 - Art. 304.  A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. Estabilização

Cognição sumária

• Inexistência de satisfação jurídica

Requisitos para a concessão

• Obs: Aplicação subsidiária da teoria geral cautelar à antecipação de tutela

• Caução CPC 1973 Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. Sem previsão no art. 273, mas aplica-se o 804 à tutela antecipada.

CPC2015:

• Audiência de justificação

Art.804

• Responsabilidade objetiva

• Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que Ihe causar a execução da medida: I - se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável; II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810). Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

Competência

Fungibilidade

• Semelhança entre elas e possibilidade de confusão em seu uso fizeram com que o legislador previsse a fungibilidade entre as medidas antecipatórias e cautelares.

TEORIA GERAL DA TUTELA CAUTELAR, CAUTELARES NOMINADAS E SUA EXTINÇÃO NO CPC/2015

• Características da tutela cautelar:
• Sumariedade ; Provisoriedade; Instrumentalidade e Revogabilidade

• Sumariedade
• Existe em dois aspectos:
• - sumariedade formal (procedimento sumarizado, ou seja, rápido, o que é diferente do “procedimento sumário” regrado pelos arts. 275 e ss. do CPC/1973)
• - sumariedade material (a cognição/ conhecimento/ juízo de valor do juiz era completa, porque pouca a matéria para analisar)
• Momento de concessão: em liminar ou em sentença (de processo cautelar autônomo) – ambas, cognição sumária.
• Provisoriedade
• A qualquer momento, as cautelares nominadas podem ser revogadas ou modificadas, se a situação de perigo cessar.
• Obs: Por outro lado, se a situação de perigo continuar, pode até sobreviver à sentença de procedência.
• Instrumentalidade
• A tutela cautelar é acessória, instrumental do processo principal.
• (“instrumento do instrumento” ou “instrumento ao quadrado”)
• Obs: na verdade, a instrumentalidade é hipotética (fumus boni iuris)

Obs: cuidado pois pode ser inútil essa serventia. Ex. Arresto cautelar para garantir o cumprimento de obrigação de dar (objeto da ação principal)... O qual, na ação principal que vem depois, comprovou-se que o devedor cria acesso. Nem sempre existirá o processo principal se o cautelar indiretamente retirar o perigo.