Prática Direito Administrativo

Aula do dia 03/09/18

Mandado de Segurança

Lei 12.016/09

Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1º - Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

§ 2º - Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

§ 3º - Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.

Mandado de segurança, será sempre contra uma autoridade.

• Será sujeito passivo do mandato de segurança, o agente público ou aqueles equiparados no artigo 1º, § 1º da Lei 12016/09.

• Na petição inicial, deverá conter, além da pessoa coatora, o órgão ao qual ela pertence, previsto no artigo 6º:

Art. 6º - A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.  

• Deverá ser utilizado como forma suplementar o CPC.

Conforme preceitua a Constituição Federal e o artigo 1º da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009), será concedido Mandado de Segurança para a proteção de direito líquido e certo, que não seja amparado por outro remédio constitucional, sempre que houver ilegalidade ou abuso de poder, ou quando houver justo receio de a pessoa física ou jurídica sofrê-lo de parte da autoridade coatora.

Remédios constitucionais: Habeas corpus / Habeas data / Mandado de segurança / Mandado de injunção / Ação popular / Ação civil pública

Para Hely Lopes Mirelles “é o meio constitucional posto à disposição dos interessados para a defesa de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por HC ou HD, ameaçado ou violado por autoridade”.

Tem, portanto, caráter residual em relação a esses dois outros remédios.

Ato de autoridade que acarreta lesão (repressivo) ou ameaça (preventivo) a direito subjetivo. Não cabe MS para a defesa de interesses reflexos, não subjetivados (STF, RE 103.299).

As modalidades de tutela e o MS: tutela inibitória, tutela de remoção do ilícito, tutela ressarcitória na forma específica, tutela ressarcitória pelo equivalente

 No Mandado de Segurança prova pré-constituída.

O que é prova pré-constituída:

Possibilidade, senão o dever, em algumas situações, de fazer com que a prova apareça já no começo do processo;

Principalmente na lei do mandado de segurança, que é caso de tutela diferenciada;

Nele, o direito deve ser líquido e certo: ou seja, é o direito apurável de pronto.

No que tange ao direito líquido e certo, exigido pela norma constitucional (e reproduzido no art. 1º da 12.016/2009), cabe trazer as palavras do professor Leonardo Carneiro:

“(…) o que se deve ter como líquido e certo é o fato, ou melhor, a afirmação de fato feita pela parte autora. Quando se diz que o mandado de segurança exige a comprovação de direito líquido e certo, está-se a reclamar que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já, comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação. Daí a exigencia de a prova, no mandado de segurança, ser pré-constituída” (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo – 13ª. Edição, totalmente reformulada, Rio de Janeiro, Forense, 2016, p. 503)

“Mandado de segurança não tem fase instrutória”. Possui rito sumário, visando à celeridade processual.

Nos termos do art. 20 da Lei n. 12.016/2009, “os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus”.

Por sua vez, o art. 7º, par. 4º, da Lei n. 12.016/2009 determina que os processos com liminar terão prioridade para julgamento. São essas previsões que impõem a celeridade ao writ.

Por sua vez, em relação à prova pré-constituída, o professor Leonardo Carneiro é enfático quanto à exigência de prova documental e a impossibilidade de prova documentada. Confira-se:

“Ao ter como pressuposto o direito líquido e certo, o mandado de segurança somente admite a produção de prova documental, que deve acompanhar a petição inicial para que se comprovem as afirmações ali feitas. Consequentemente, se as alegações feitas no mandado de segurança dependerem de outra prova que não seja a documental, não será possível ao juiz examinar o mérito da questão posta a seu julgamento.

(...) O mandado de segurança somente é viável se houver prova documental, e não documentada. Assim, documentada que seja uma prova testemunhal ou pericial, não poderá ser utilizada como comprovação do direito líquido e certo. Nesse sentido, um documento que contenha a declaração testemunhal antecipada comprova, apenas, a declaração, e não o fato declarado, não servindo como meio de demonstrar o direito líquido e certo. Daí por que não cabe mandado de segurança fundado em justificação prévia de prova testemunhal. É que a prova produzida na justificação prévia é testemunhal, inviável como meio para provar o direito líquido e certo. Também não cabe mandado de segurança fundado em laudo médico particular, por estar ausente a prova do direito líquido e certo” (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo – 13ª. Edição, totalmente reformulada, Rio de Janeiro, Forense, 2016, p. 506/507)