Questões da OAB - Trabalhista 2ª Fase

QUESTÕES  DISSERTATIVAS – TEMAS PARA ESTUDO E POSSIBILIDADE DE COBRANÇA

1- Terceirização:
- Responsabilidade da Administração Pública: ver Súmula 331, V e VI e OJ 383 da SBDI-1 (para explicações sobre este tema e demais mudanças na jurisprudência do TST veja os vídeos clicando neste link);
- Terceirização no setor elétrico: considerando o debate que havia entre a aplicação da tese da Súmula 331, a qual veda a terceirização em atividades fim, e da Lei 8.987/95, que regula o referido setor e autoriza a terceirização em atividades finalísticas da empresa. Ante o mencionado conflito de normas, o TST entendeu pela inaplicabilidade da mencionada lei às questões trabalhistas, firmando posição no sentido da prevalência da Súmula 331, não cabendo, portanto, terceirização em atividade fim nas empresas do setor elétrico (ERR 4661-2002);
- Terceirização na área de telefonia:  no mesmo sentido, a SBDI-1 do TST rejeitou a tese de que caberia a terceirização de atividade fim na área de telefonia (ERR-134.640-23.2008.5.03.0010), entendendo que o art. 94, II da Lei 9.472/1997 (Lei das Telecomunicações). Assim, foi considerada ilícita inclusive a atividade de terceirização de “call center”. Há rumores de que após as audiências públicas sobre o tema, o referido posicionamento pode ser revisto, inclusive na conformidade de precedentes de Turmas;
- Preclusão pela não indicação do tomador no pólo passivo quando do ajuizamento da reclamação:  a SBDI-1 do TST firmou a tese de que não cabe o ajuizamento de ação posterior em face do responsável subsidiário, no caso de terceirização. Entendeu-se que não figurando o responsável subsidiário no pólo passivo da ação originária, opera-se a preclusão para o ajuizamento de nova ação, ante a violação à coisa julgada e ao direito à ampla defesa.  (E-RR-249-2006-011-09-00.3);
*vídeos sobre Terceirização na Administração Pública;

2- Sucessão Trabalhista e Lei de Recuperação Judicial:

A sucessão consiste no fenômeno que envolve a alteração na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa, com manutenção da atividade econômica, previsto nos arts. 10 e 448 da CLT, o qual implica na transferência de dívida para o sucessor.

O STF enfrentou o tema da constitucionalidade da lei 11.101/05, no tocante ao dispositivo que estabelece a ausência de sucessão para o adquirente do ativo da empresa em estado falimentar, bem como dos limites da competência da Justiça do Trabalho, ante a competência do juízo universal da falência ou da recuperação judicial. Na Ação de Inconstitucionalidade 3934 (Rel Min Lewandowski), entendeu-se pela constitucionalidade da lei impugnada, ou seja, firmou-se a tese da constitucionalidade da ausência de sucessão. Já no RE 583.955-9, que contou com o mesmo relator, entendeu-se pela prevalência do juízo universal da falência, o que impede a atuação da Justiça do Trabalho após a constituição do crédito, não podendo este promover a execução individualmente.

3- Temas atuais de direitos fundamentais no direito do trabalho:

3.1- informações gerais: tradicionalmente o Direito do Trabalho teve por objeto a tutela jurídica voltada às condições de trabalho e à saúde do trabalhador. Já na perspectiva contemporânea, o Direito do Trabalho passa a ter por objeto os direitos de personalidade do empregado. Por outro lado, existem situações que envolvem conflitos e tensões entre a proteção aos referidos direitos de personalidade e o poder de direção do empregador.

3.2- assédio moral:

- envolve a agressão à integridade psíquica do empregado, se traduzindo em terror psicológico, por vezes decorrente de rigor excessivo;
- consiste em abuso do poder de comando do empregador;
- pressupõe reiteração de condutas;
- pode ser horizontal (entre colegas de mesmo nível) ou vertical, podendo este ser descendente ou ascendente;
- o empregador responde pelas condutas dos demais empregados, pela obrigação de manutenção do ambiente de trabalho em condições adequadas;

3.3- monitoramento de email:

- uma tese sustenta que consiste em agressão à intimidade do empregado, configurando dano moral;
- outra tese sustenta que os equipamentos são instrumentos de trabalho e propriedade do empregador, sendo que o monitoramento consiste em legítimo exercício do poder de direção; além disto, o email corporativo seria o papel timbrado da empresa de forma eletrônica;
- o precedente do TST que enfrentou o tema (RR 613/2000), pendente de análise pela SDI, entendeu que a proteção à intimidade somente é assegurada ao email pessoal, acessado por meio de provedor particular;

3.4- revistas íntimas e de bolsas:

- de um lado há a tese no sentido da proteção à intimidade;
- do outro a preservação do exercício do poder de direção do empregador, voltado à proteção ao patrimônio;
- existem precedentes do TST considerando válida a revista em bolsas, desde que de forma reservada e não sendo pessoal;
- o art. 373-A, VI da CLT veda revistas íntimas em mulheres;

4- Acidente do trabalho: natureza da responsabilidade civil e prescrição.

O acidente de trabalho conta com três possíveis repercussões fundamentais:
- benefício previdenciário;
- responsabilidade civil do empregador;
- estabilidade acidentária: 12 meses a contar do retorno, havendo afastamento de superior a 15 dias (Súm 378 do TST).

Porém, existem duas questões de grande relevância na esfera jurisprudencial, as quais correspondem à natureza da responsabilidade e à prescrição.

Quanto à responsabilidade, subsiste a tese da responsabilidade objetiva e da responsabilidade subjetiva. O fundamento da segunda corresponde ao art. 7º, XXVIII da CF, o qual exige dolo ou culpa do empregador. Já a objetiva leva em consideração a tese de ampliação da proteção jurídica ao empregado, associada à aplicação ao art. 927 do CC, considerando que o art. 2º da CLT estabelece que o risco da atividade econômica recai sobre o empregador.

Em relação à prescrição a SBDI-1 do TST (E-RR – 227/2006-085-02-00.8 e E-ED-RR – 2053/2005-067-03-00) firmou a tese de que se a lesão é anterior à EC 45, aplica-se a regra do Código Civil, ao passo que sendo após a referida emenda, aplica-se a regra do art. 7º da CF.

5- Insalubridade:

Um tema que provoca intenso debate jurídico consiste na base de cálculo do adicional de insalubridade. A CLT prevê como base o salário mínimo. A CF, porém, estabelece no art. 7º, IV a impossibilidade de vinculação do salário mínimo para qualquer fim. O TST, interpretando os referidos dispositivos, havia entendido que a aludida vedação contava com o sentido de evitar que o salário mínimo fosse adotado como indexador de preços, firmando a tese da recepção do dispositivo da CLT. O STF, porém, entendeu não recepcionado o mesmo dispositivo e editou a Súmula Vinculante 04. O TST, diante da referida decisão, adotou, por meio da Súmula 228, o entendimento de considerar o salário contratual como base de cálculo de cálculo. O STF, por meio de reclamação constitucional, suspendeu os efeitos da Súmula 228 do TST, entendendo que a decisão judicial estava criando base de cálculo, o que não seria possível.