RESENHA DO LIVRO A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO

A CONTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO.

1. As grandes divisões dicotômicas e seus reflexos no direito. Oscilações históricas.

A divisão entre o Direito Publico e Privado se torna uma grande dicotomia. Dicotomia significa a divisão de duas matérias que são distintas, mas que se coligam quando uma acaba seu poder, a outra entra em ação.

A distinção entre ambos os direitos são feitos pelos juristas, que parte de todos os critérios, sempre sendo controvertidos (debatidos). O jurista Bobbio, ao comentar, diz que o critério para diferenciar os direitos é buscado em dois termos principais; a forma e a matéria.

A forma é baseada em relações de coordenação, em sujeitos de níveis iguais, e de subordinação, em sujeitos de níveis diferentes.

A forma do direito privado seria a relação de coordenação, onde existe a igualdade dos sujeitos e a do direito Publico seria a subordinação, já que se trata de uma desigualdade dos sujeitos.

A matéria é um objeto de uma relação jurídica, e nela pode se tratar de interesse individual ou coletivo.

A matéria do direito privado, pode se tratar de um interesse privado (individual), e a matéria do direito publico se trata de interesse da coletividade (por ser de interesse coletivo).

Kant, ao discutir esse assunto, diz que deveríamos indagar a fonte na qual se origina os direitos, fundamentalmente. Afirmando que o direito publico é um poder estatal, e o direito privado seria o direito legislado. Segundo ele, os únicos direitos existentes seriam os poderes estatais e o direito natural. Somente o dois poderiam ser efetivados. Desta forma, ele faz a distinção em outras palavras, passando a ser a distinção entre direito natural e positivo.

No estado de natureza, as relações devem somente ser de coordenação, pois no estado de natureza todos somos iguais. E no direito privado seria uma relação de desigualdade, tornando uma relação subordinada.

2-O PRIMADO DO PRIVADO SOBRE O PUBLICO.

Sobre decorrentes períodos históricos, a esfera publico/privado, agia com um pendulo, onde os direitos iam e voltavam, uma hora era um direito em outra hora era outro direito. Como exemplo, Na Grécia antiga os cidadãos se reuniam para decidir sobre algum assunto de interesse coletivo (todos participavam) passando a ser direito Publico, Já na antiga Roma, havia pouca participação direta do cidadão, passando a ser uma esfera mais individual, tornando-a privada.

Com o passar dos tempos, já no final da idade média, no direito privado, nesse período passa a se tornar estatal e burguês. Se torna estatal pelo fato de o legislador se abrange no direito privado, e burguês por passar a espelhar a ideologia e as necessidades de classe socioeconômica que havia poder. Passando assim então a regular toda a sociedade, baseada nas necessidades da classe burguesa.

É nessa época que o individualismo é visto como um valor prestigiado, por que na era medieval a pessoa só era bem vista por seu estamento social.

Benjamin Constant, ao comparar a liberdade dos antigos a liberdade dos modernos dizendo que na liberdade dos antigos o cidadão era abrangido pelo Direito Publico, pois podia participar na discussão sobre assuntos em coletividade. Já a liberdade dos modernos o cidadão poderia decidir individualmente, sem qualquer discussão sobre algo, sendo Direito Privado.

 Ética predominante nesse período é a da liberdade formal. A ideologia jurídica que é denominada dos 3c’s; Completude que é a legislação completa e sem lacunas, Clareza que são as regras jurídicas de fácil interpretação, Coerência onde afasta a possibilidade de antinomias. Somente, o legislador tem legitimidade para editar as normas jurídicas, e o Juiz, que serve como um aplicador de lei.

1. O PRIMADO DO PUBLICO SOBRE O PRIVADO.

Como de oposto com o primado do privado ao publico, o primado do publico ao privado busca o constitucionalismo social e uma maior atuação estatal sob o individuo.

Ele não procura limitar o poder executivo, mas como também o próprio legislativo. No âmbito do direito privado, esse novo período (pos-guerra) é caracterizado pelo poder dos particulares estar limitado. Essa limitação dos princípios constitucionais da solenidade e dignidade da pessoa humana abandona o individualismo e parte para a solidariedade

1. DIREITO PUBLICO E PRIVADO. CONVERGENCIAS.

O publico e o privado tendem sempre a se convergir a cada vez mais. A tendência é cada vez mais o estado utilizar dos institutos jurídicos do direito privado, estabelecendo negociações com particulares. Por outro lado o privado também se desloca para o Publico.

Outra indicação dessa convergência da publica a privada, reduzindo a autonomia privada.  Isso acontece pois as autoridades publicas se preocupam também no processo econômico , que quer de forma direta assumir a gestão de determinados serviços sociais, e indiretamente sobre relações privadas.

1. A CONSTITUCIONALIZACAO DO DIREITO PRIVADO.

Algumas consequências da implantação do modelo de Welfare State é a publicitação do direito privado , livre vontade privada. A outra consequência é a da constitucionalização de certos princípios e institutos fundamentais do privado. E por ultimo é a fragmentação do direito privado. Nas três o estado passa, pelo menos em partes, a intervir em áreas que correspondem.

Essa mudança acarreta a, segundo Perlingieri, uma transformação social. É o mesmo quem diz que deve se levar em consideração a propriedade hierárquica das normas constitucionais, sempre que se deva resolver um problema concreto, e não mais a livre escolha.

Além disso essa constitucionalização acarreta uma mudança de perspectiva, sob sua interpretação e foco nos setores.

1. CONTINUACAO. O SENTIDO ANTIGO DA CONSTITUCIONALIZACAO DO DIREITO PRIVADO.

A constitucionalização do direito privado pode ser explicado de várias formas. A primeira dela explica sobre o ponto de vista cronológico, onde se baseiam no constitucionalismo liberal (privado), a segunda delas é a do ponto de vista ideológico, onde, nesse período adquiria-se as constituições liberais como códigos do direito publico, que buscara a organização do estado, e códigos do direito privado, buscando disciplinar relações entre os cidadãos com a exclusão de qualquer manifestação do estado.

As normas daquele período ocupavam-se de relações privadas, apenas para proteger a autonomia privada de possíveis interferências do estado. Para futuramente garantir o direito de propriedade as constituições não forneciam princípios para disciplinar as relações jurídicas privadas, e , algumas constituições por não serem rígidas, podiam ser modificadas com certa facilidade. A franca por exemplo teve várias constituições durante sua historia. Foi do mesmo ponto que o código civil foi tudo como um monumento de estabilidade.