RESUMO DO ARTIGO: “NEOCONSTITUCIONALISMO” : ENTRE A “CIÊNCIA DO DIRIETO” E O “DIREITO DA CIÊNCIA”

CENTRO UNIVERSITÁRIO

GRADUAÇÃO – DIREITO

RESUMO DO ARTIGO: “NEOCONSTITUCIONALISMO” : ENTRE A  “CIÊNCIA DO DIRIETO” E O “DIREITO DA CIÊNCIA”

PROFESSOR HUMBERTO ÁVILA

Cidade

2016

NOME DOS COMPONENTES

Resumo apresentado à Disciplina de TADP – Tópicos Avançados de Direito Público, do Centro Universitário Jorge Amado, como uma das fases de Avaliação Semestral do curso de graduação de Bacharel em Direito.

Sob a orientação do Prof.ª

Cidade

2016

Texto: “ NEOCONSTITUCIONALISMO : ENTRE A “CIÊNCIA DO DIREITO” E O “DIREITO DA CIÊNCIA” ”

O fenômeno que ficou conhecido como “neoconstitucionalismo”, e que alicerçou as bases jurídicas e metodológicas da Constituição de 1988, é considera por unanimidade como uma das mais visíveis formas de teorização e aplicação do Direito Constitucional dos últimos 20 anos no Brasil. A multiplicidade de conceitos trazidos por este fenômeno não permitiria talvez apresentar um conceito singular, mas podem ser apontadas supostas mudanças fundamentais inseridas em graus de necessidade. Tais mudanças implicariam na modificação do método de aplicação com alterações substanciais nas dimensões de justiça, atuação dos poderes quanto à análise de seus princípios perante as normas a sua subsunção, a análise individual e concreta de uma participação maior do Judiciário frente ao Legislativo e Executivo. Mesmo tendo a Constituição de 1988 como fundamento normativo do “neocosntitucionalismo” os princípios constitucionais do pós-guerra, boa parte senão todo o restante de seu texto acabara composto por regras, enfatizando sua qualificação tida por analítica. Essa característica não foi à toa uma vez que a formação de regras em uma constituição permite um controle mais adequado daqueles que as seguem. Mesmo havendo uma dupla inconsistência de natureza quantitativa e de natureza científica permitindo que regras e princípios pudessem ao mesmo tempo em que desempenham funções diferentes entrelaçando entre si, há de existir um equilíbrio quanto as funções de interpretar, impedir e unir os princípios às regras constitucionais existentes. Essas concepções distintas existentes entre as regras e os princípios devem permitir policiar aquilo que for efetivamente incompatível com o estado ideal cuja promoção é por eles determinada, não podendo se afirmar com isso categoricamente que os princípios sejam mais quantitativos ou qualitativos do que as regras mas tão somente que na Constituição existem princípios e regras que possuam funções complementares e diferentes. Assim o paradigma normativo que circundam os referenciais de estruturação constitucionais que deveria passar “da regra ao princípio” assim como do metodológico mover-se “da subsunção à ponderação” cai por terra em nosso ordenamento brasileiro. O que se efetiva de fato é que a Constituição Brasileira de 1988 não é uma Constituição principiológica como doutrinariamente é interpretada, uma visão equivocada do que a Ciência enxerga no Direito, mas como o chamado “neoconstitucionalismo” está menos para uma teoria jurídica e mais para uma ideológica com espaços a serem preenchidos e com certa condescendência à doutrina estrangeira. Como fundamento Metodológico, a ponderação não deve ser aceita como critério geral de aplicação do ordenamento jurídico, uma vez que conduz a um “antiescalonamento” da ordem jurídica, em que os vários níveis de concretização normativa cedem lugar a um só nível. Assim, todos os outros dispositivos passam a ser secundários diante dos princípios constitucionais, e o paradigma da ponderação, se universalmente aceito, leva a uma constitucionalização da ordem jurídica. A centralização da interpretação nos princípios constitucionais culmina na violação de três princípios constitucionais fundamentais sejam elas democráticas, da legalidade e da separação dos Poderes, respondendo assim a parte da Constituição e perdendo seu significado quanto a supremacia constitucional, já que não é mais referência superior por não haver mais elemento inferior. A ponderação também leva a um subjetivismo e à eliminação ou redução do caráter heterolimitador do Direito, pois, dada a abrangência dos princípios, eles poderão sempre cumprir tal função, perdendo, assim, parte substancial da normatividade do Direito. Por outro lado, deve ser orientada por critérios objetivos, harmonizando a divisão de competência com os princípios fundamentais, num sistema de separação dos Poderes, devendo observar as certas diretrizes. Primeiro, a verificação, pelo aplicador, da existência de uma regra constitucional aplicável. Se existir, afasta-se a ponderação horizontal entre princípios, pois houve uma ponderação prévia do poder constituinte. Não havendo regra constitucional aplicável e existirem regras legais sem violação dos preceitos constitucionais, o aplicador não pode desprezá-las, interpretando-as e as adaptando-as ao caso individual e concreto, afastando a previsão geral frente a um caso extraordinário com base na razoabilidade, confrontando-as com os objetivos que lhes são subjacentes. Caso ainda não havendo regra constitucional aplicável, nem regra legal editada, ou ainda havendo regra legal incompatível com o princípio, cabe ao aplicador fazer a ponderação dos princípios constitucionais colidentes para editar norma individual a regular o conflito de interesses, atendendo sempre a razoabilidade. Por isso que a ponderação quando observados os requisitos descritos, é uma boa técnica de aplicação do Direito. Não sendo correto afirmar, entretanto, que se passou da subsunção à ponderação, nem que se deve passar ou é bom que se passe de uma para outra. Para o fundamento Axiológico, que reside na alteração da justiça prevalente de um modelo baseado em ponderação de princípios, tem-se como critério ao em vez de privilegiar a justiça geral, baseada em normas prévias, gerais e abstratas, dar-se primazia ou preponderância a uma justiça individual, fundada em normas posteriores, individuais e concretas. A primazia da justiça particular sobre a geral parte do pressuposto de que o exame das particularidades do caso é o melhor caminho para a solução justa. Essa concepção segue a ideia correta de que a aplicação das regras provoca em algumas situações, resultados injustos. Eliminar conflitos com um mínimo de efetividade, as regras devem prescrever, de modo inteligível e relativamente incontroverso, uma dada resposta para uma determinada gama de circunstâncias. Esse procedimento traz, inelutavelmente, duas consequências que seriam o descaso de certos elementos considerados na descrição legal contida na regra, chamada de Super-Inclusão e o acréscimo de fatos que foram considerados pela regra legal, mas não deveriam ter sido resultando no fenômeno da Sub-Inclusão. Essas considerações revelam que as regras desempenham funções importantes numa sociedade complexa e plural, que são as de estabilizar conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua inexistência ou desconsideração. As regras servem de instrumento de justiça geral, pela uniformidade de tratamento estabilidade das decisões que ajudam a produzir. A inexistência de regras implica a existência de conflitos de coordenação, conhecimento, custo e controle de poder. Num Estado de Direito deve-se privilegiar a inteligibilidade, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico, não estando o aplicador autorizado a buscar a melhor solução por meio da consideração de todas as circunstancias do caso concreto, desprezando justiça geral em favor da justiça particular. Ainda considerado como um dos fundamentos do neoconstitucionalismo o fundamento Organizacional faz críticas ao poder judiciário, no sentido de que este tem preponderância sobre o legislativo e o executivo, sendo notório que a constituição federal de 1988 prevê mais regras abstratas do que princípios concretos. Assim, considera-se que a Carga Magna atribui ao poder legislativo várias competências de regras legais e constitucionais, não devendo o Poder Judiciário assumir prevalência na solução dos conflitos individuais, concretos ou morais. Entendendo, assim, haver uma desvalorização da função legislativa, usurpando a competência do poder em questão e, desrespeitando o Estado Democrático de Direito que tem como característica a imposição da separação dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. A postulação de existência de um Estado Democrático de Direito, atualmente, faz várias manifestações de liberdade, e, consequentemente, milhares de opiniões divergentes formadas sobre o mundo e os valores. Havendo, assim, discordância na solução dos conflitos e sobre o que realmente significa esses valores. Para sanar essas divergências, o poder legislativo seria o adequado, tendo em vista que este é exercido por meio dos representantes do povo, pois, a Constituição Federal de 1988 estabelece que todo poder emana do povo, que o exercerá por meio dos seus representantes eleitos. Assim, obtendo soluções para os conflitos morais, individuais, gerais, e etc. Por fim, o que está sendo explicado, não é a sobreposição de um poder a outro, mas que estes poderes respeitem o princípio da separação dos poderes, onde, cada poder possa exercer suas funções independente do outro poder, não ultrapassando suas competências.

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