Resenha: Fundamentos de Direito Público

Universidade Presbiteriana Mackenzie

Curso de Direito

Camila Ferreira de Cerqueira – Tia 41730951

Camila Raquel Passos – Tia 41720490

Daniela Baltazar Vaz – Tia 41705459

Turma 1ºR

Resenha: Fundamentos de Direito Público - Irene Patrícia Nohara

São Paulo

2017

Fundamentos de Direito Público - Irene Patrícia Nohara

Capítulo 01: Estrutura do Direito Público

1. Público e Privado

Público, originado no latim, significa destinado ao povo, enquanto privado, também originado no latim, se relaciona com a noção de privação e com algo considerado privativo, sendo associado com privacidade e se contrapondo a público.  Essas noções  variaram em função do espaço e tempo. Foi na época da Grécia Antiga, que as noções de esfera privada (onde as pessoas desempenhavam atividades ligadas à sobrevivência, num espaço de sujeição) e esfera pública (considerada local de igualdade em que os homens exerciam sua cidadania). Nessa época, a democracia era direta porque as pessoas que gozavam de direitos políticos reuniam-se em assembleia e discutiam coletivamente questões de interesse geral. Na polis os cidadãos eram considerados iguais no sentido de igualdade perante à lei e de que todos podiam expor e discutir em público ações que a polis deveria ou não realizar. Isso acontecia porque os democratas não queriam que o poder retornasse À aristocracia, que se baseava nos critérios hereditário e vitalício. Para as funções públicas, era delimitado um mandato de um ano e os representantes eram escolhidos por meio de sorteio, com exceção dos comandos militares, encargos financeiros e de funções técnicas que exigissem uma competência especializada não compatível com a ideia de sorteio.

Por outro lado, no Brasil, essa igualdade só foi atingida na década de 30. Após a Proclamação da República, vigorou-se relações distorcidas entre público e privado, uma vez que existiam troca de favores entre o candidato, governo e coronel, no sistema que ficou conhecido como “voto do cabresto”. A autora ressalta que é importante lembrar que os desvios de transparência, impessoalidade, prestação de contas e ética rigorosa estão enraizadas na história brasileira.

1. Dicotomia entre direito público e direito privado

De acordo com um texto de Ulpiano, encontrado no digesto, “o direito público diz respeito ao estado da República e o direito privado refere-se à utilidade dos particulares, sendo afirmado, ainda, que existem assuntos que são afetos às coisas públicas, diferentemente dos de utilidade privada”. A autora elucida que na Grécia “a esfera pública era diferenciada da esfera privada, em que se desenvolviam atividades voltadas para a sobrevivência e na qual, portanto, não haveria liberdade (política) uma vez que todos estavam sob a coação da necessidade.” Ela ainda reforça que o direito público trata da relação do Estado com os cidadãos, enquanto o direito privado diz respeito às relações de utilidade dos particulares e posiciona seus autores  de uma forma geralmente mais horizontal e igualitária. São disciplinas do direito públlico o Constitucional, Administrativo, Tributário, Penal, enquanto do privado fazem parte o Civil e o Empresarial, para citar alguns. Há, ainda, disciplinas limítrofes, como o direito trabalhista, que, apesar de a relação ser estabelecida no âmbito privado, uma tutela pronunciada dos direitos sociais restringe a autonomia privada no contrato de trabalho, provocando uma maior intervenção estatal nas relações entre empregador e empregado. Ainda, parte dele é pluricêntrica, ou seja, elaborada por grupos sociais. A autora ainda cita que o direito do consumidor e o direito internacional, como disciplinas mistas. Ela cita que Carlos Ari Sundfeld enfatiza que o direito público trata não somente das relações entre o Estado e os indivíduos, mas também da organização do próprio Estado, a partir da divisão de competências entre agentes e órgãos, bem como as relações entre Estados. Não se pode dizer, então, que a supremacia do poder público seja absoluta, mas sim que ele deve personificar a consecução do interesse geral, a partir de mecanismos de desnivelamento. Isso ocorre para que ele possa exercer sua soberania perante o povo.

O direito público, ainda, é dotado de princípios que conferem a ele sua autonomia científica, como a legalidade, a separação de poderes e a submissão dos tribunais, que inclui a responsabilização por seus atos.

Em relação ao direito privado, identifica-se um efeito de publicização do direito privado, que acompanha a discussão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

1. Direito e Estado: Regime jurídico de direito público

Para ser uma disciplina completa, o direito público demanda o diálogo com a filosofia do direito, a ciência política e a teoria do Estado. Ele é um fenômeno intrinsecamente associado ao Estado. Para Kelsen, o direito está subordinado ao Estado, o que significa que tanto o direito público quanto o privado obedecem igualmente a lei. O direito público, diferentemente do privado, é submetido a indisponibilidade dos bens e interesses públicos. Em contrapartida, tem menos independência que o direito privado, tendo maior vinculação jurídica. Esse, ainda, se volta à realização dos fins da sociedade e dos indivíduos. O tratamento jurídico das matérias de direito público se chama regime jurídico de direito público e é muito mais acentuado em países que aceitam o Civil Law, como o Brasil que, apesar de desenvolver seu direito a partir do sistema romano-germânico, não adotou a dualidade contenciosa administrativa, mas sim a jurisdição una, que adota o princípio da inafastabilidade que diz que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito.

1. Elementos da teoria do Estado

Dalmo de Abreu Dallari conceitua o Estado como “ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum do povo situado em determinado território”. Esse conceito é amplo e abrange quatro elementos que compõem essa teoria: soberania, território, povo e finalidade. O primeiro representa o poder de autodeterminação do Estado que é capaz, internamente, de subordinar indivíduos e grupos  e de ser reconhecido como independente externamente. Do ponto de vista interno, é o poder superior aos demais poderes. O segundo, é o elemento especial do Estado. Para Ranelleti, é o espaço dentro do qual o Estado exerce seu poder de império, seu domínio patrimonial. Ele abrange os limites marítimo, solo, subsolo e espaço aéreo. O terceiro, por sua vez, distingue-se de população, que compreende o somatório de habitantes de um território por compreender o conjunto de nacionais, que possuem vínculo jurídico-político com o Estado. O quarto, por fim, se relaciona com as funções que o Estado desempenha, que variam entre correntes limitativas, como as liberais, e as expansionistas.