Resenha Kelsen

A obra "Teoria Pura do Direito", de Hans Kelsen, é umas das mais conhecidas e comentadas atualmente, alvo de muitas discussões e temas que são de extrema importância para o ramo do Direito.

Hans Kelsen buscou legitimar a ciência jurídica como algo inquestionável e imutável, afastando-a de qualquer compromisso de cunho social e evitando questionamentos indesejáveis que pudessem ameaçar sua autonomia e pureza. Desta forma a obra Teoria Pura do Direito se desmembra de qualquer pensamento ou filosofia, abordando apenas o positivismo das normas e do ordenamento.

Observa-se que Kelsen classificou a ciência jurídica como normativa e descritiva, sem considerar que a função maior do Direito não é apenas descrever a realidade, mas, principalmente, prescrever e modificar a realidade, de modo a atender a princípios inerentes ao ser humano, tais como o princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana.

Kelsen tenta explicar o direito através de uma doutrina pura, lógica e precisa, independente das outras áreas do conhecimento, como a ética, psicologia, sociologia, filosofia e etc. As manifestações da realidade fática não foram, portanto, objeto da Teoria Pura do Direito. Seu intuito foi analisar o “dever ser”, ou seja, o direito confundia-se com o próprio Estado.

Não havia diferença entre norma existente e norma válida, visto que as normas se legitimavam por sua própria existência. Este “dever ser”, regularia as relações jurídicas ligando a conduta humana praticada com uma respectiva sanção prevista no ordenamento, visando manter a paz social, pois a partir destas sanções os indivíduos estariam submetidos a uma conduta esperada da sociedade sob pena de alguma punição decorrente deste descumprimento da norma.

Ocorre, entretanto, que não é possível conceber a existência de uma ciência jurídica totalmente desvinculada de outras, tais como a sociologia e a história. Isso porque o Direito surgiu como forma de pacificar conflitos e regular as relações entre os indivíduos e deve permanecer como obra inacabada, em constante transformação, procurando se adaptar às modificações ocorridas na sociedade, que jamais deixarão de ocorrer, pois a mesma esta em constante evolução e alguns conceitos antes tratados de uma forma, tem de adaptar-se conforme a necessidade e o costume em que vive a sociedade.

Kelsen também procura estabelecer a estrutura do dever na norma jurídica, se preocupa em diferenciar aquele do dever da moral e da religião, já que todos prescrevem normas de condutas. Assim, a discrepância entre essas normas surgem na perspectiva que o direito motiva de forma indireta o comportamento humano por meio da ameaça de sanção, o direito forma-se pelos comandos sancionados, possuindo caráter coercitivo exercido apenas pela força física do Estado, e o direito pertence ao mundo da cultura, ou seja, advém da vontade humana e dos costumes.

Conforme a teoria Kelseniana, dizer que uma norma é válida é o mesmo que dizer que existe no conjunto normativo e que, por existir, deve ser obedecida e aplicada juridicamente. Kelsen também estabelece uma hierarquização das normas, ou seja, há sempre uma superior, isto é, a Constituição que emana direções ás normas inferiores.

Para Kelsen, o Direito só existe dentro de um ordenamento imposto pelo Estado, e a justiça se concretiza na aplicação de tais normas. Para ele pouco importa avaliar a norma como justa ou não, pois acredita que o conceito de justiça é relativo, desta forma a injustiça é concebida somente se as normas contidas no ordenamento não estiverem de acordo com a norma superior, a partir disso passariam a ser inconstitucionais.

A concepção de Kelsen de justiça, desvinculada da ciência jurídica, esconde, na realidade, uma forte preocupação em perpetuar uma concepção dogmática do Direito. Ao construir uma teoria completamente estática, Kelsen evitava questionamentos e críticas indesejáveis às suas ideias, e dessa forma, criou o risco de legitimar o uso de normas injustas e antidemocráticas, baseadas apenas em uma legalidade meramente formal e engessada, de forma que não representariam o sentido real da justiça e do direito em si.

Ao conceber o Estado como única autoridade legitimada a dizer o que viria a ser o Direito, pregava um estagnamento da ciência jurídica, de tal modo que o Direito perdeu sua principal finalidade, qual seja, promover a paz social, garantindo a isonomia material, tudo com base no ideal de justiça.

Neste sentido, Kelsen não estabelece de fato o conceito de justiça, afinal, nem sempre a justiça estará disposta na norma. Podemos nos basear a partir dos dias atuais em que outras fontes de interpretação são essenciais para a análisendas normas, tais como os costumes, a jurisprudência e os hábitos da sociedade, esses requisitos atualmente tem sido muito recorridos para que o legislador julgue uma conduta e estabeleça uma sanção, se tornaram essenciais para a melhor aplicação da norma e para efetivar um ideal de justiça que muitas vezes não esta disposto apenas na norma posta.

Mas para Kelsen esses fatores são irrelevantes e poderiam até interferir na aplicação da norma positiva, visto que esta, na sua visão é a primordial e única forma de operar o Direito com exatidão, porém em uma sociedade moderna da qual fazemos parte, os cidadão não se conformam com essa estagnação das normas, se limitando apenas no seu arcabouço legal. Além de que muitas vezes, os próprios órgãos competentes legislam leis arbitrárias que beneficiam somente uma parcela da sociedade.

Esta concepção acaba por limitar a função do julgador, que estará direcionado a norma exercendo apenas um papel mecânico, e não observando os princípios gerais do direito, sua finalidade e o ideal de justiça propriamente dito.

No intuito de fundamentar sua teoria, Kelsen tira a ideia de que o judiciário age mecanicamente apenas aplicando o direito, inferindo-se a ideia do afastamento da justiça na aplicação da norma. Neste sentido, ele afirma que a aplicação e a criação do direito não são movimentos separados, em que somente o legislador produz leis e o judiciário as aplica. Assim, Kelsen entende que quando o judiciário se utiliza da constituição, está aplicando individualmente a norma em sua sentença, bem como, criando outras normas.

Entretanto, o argumento de Kelsen é falho, pois como pode existir a criação de uma nova norma através da aplicação ao caso concreto, se a lei já está criada e ao julgar não se analisa nada além da própria lei pré-disposta.

O direito possui a particularidade de regular sua própria criação, logo uma norma só é valida porque foi criada e determina por uma outra norma superior àquela. A norma que regula a produção é a norma superior e a norma produzida é a norma inferior.

O modo de criação, função e aplicação das normas inferiores são determinadas pelas normas hierarquicamente superiores. Muitas vezes ainda, é determinado o conteúdo a ser disposto na norma inferior. No entanto, Kelsen ressalta que pelo menos a norma superior deve estipular qual órgão criador da norma inferior.