Resenha A Teoria Pura Do Direito – Hans Kelsen

TEORIA PURA DO DIREITO – HANS KELSEN

Hans Kelsen, analisa o direito com muita objetividade, ele estuda as estruturas onde se constrói o positivismo jurídico, procura enxergar o direito de forma individualizada, desassociando o direito da Filosofia, Sociologia, Psicologia, Ética e a Teoria Política, mesmo sabendo que essas áreas estejam ligadas a Ciência Jurídica, propriamente dito para com isso não tomar nada além das normas jurídicas, tornando-o objetivo ou assertivo, tentando isolar do direito dos demais campos do saber, para conseguir compreender, o que é o Direito, preocupando-se com o dever ser da norma, aquilo que deveria ser feito de forma ideal .

O que acontece com os fatos é o enquadrado da norma que prever de fato que as pessoas fazem ou o que deveriam fazer dentro das normas do “dever ser” , não podendo ser analisada com os valores do direito e moral, porque segundo Kelsen se basear-se em critérios de morais é algo muito subjetivo e poderia ainda ser descaracterizado uma vez que cada indivíduo pode trazer consigo sua própria moral e valor, considerando justo ou injusto, podendo levar a se basear em algo tão solto, fazendo pensar que tudo isso levaria a insegurança jurídica, causando uma confusão das normas de direito.

Kelsen retirou da teoria pura do direito a ideia de justiça, porque a justiça está sempre ligada a valores, que são conceitos individuais subjetivos e o direito para Kelsen não vem a ser isso, pois o ele está voltado para norma e não uma norma justa ou injusta, mas apenas válida ou invalida, pois o conceito de validade da Norma seria a sua entrada regular no sistema através da forma propriamente dita dentro do universo jurídico.

Como ele negava uma ligação entre o direito, a política, a sociologia e qualquer outra vertente das ciências sociais. Ele simplesmente afirmava que “ a ciência jurídica é ciência autônoma, tudo isso para que não viesse ser confundida com política do direito e não se contaminar por ideologias políticas”. O Estado é composto por um ordenamento de normas jurídicas que impõe condutas uma vez validada ela deverá ser obedecida.

Para Hans Kelsen o sistema jurídico é unitário, orgânico, fechado e completo autossuficiente, não sendo ligado a interpretações ligadas a valores. Sendo desnecessário pois tudo isso independe da interpretação se a lei é justa ou injusta, pois o que está na lei deve ser seguido.

O objetivo do estudo de Kelsen era criar uma identidade entre o direito e as normas jurídicas, tentando com isso associar a ciência jurídica as normas jurídicas, fazendo com que o objetivo desse estudo fosse o conteúdo das normas jurídicas, dividindo-se em dois grandes ramos:

Teoria estática do direito: concentrando-se sobre as normas em vigor, reguladoras da conduta humana, que estuda a pessoa como sujeito jurídico, sua capacidade jurídica, a relação jurídica, o dever, a sanção, a responsabilidade, os direitos subjetivos e as competências.

Teoria dinâmica do direito: concentrando-se sobre as normas em vigor que regulamentam o processo jurídico em que o direito é produzido, aplicado. Estudado o fundamento da ordem normativa e da ordem jurídica.

Também fazendo distinção entre ser e dever ser, onde o ser seria o mundo natural, explicado pelas ciências naturais fazendo distinção entre o verdadeiro e o falso, obedecendo ao princípio da casualidade, onde a causa conduz a um efeito.

No âmbito do dever ser diz respeito às normas, enquanto atos de vontade que se dirigem intencionalmente a uma conduta considerada obrigatória tanto para os indivíduos que põe as regras quanto do ponto de vista de um terceiro desinteressado, vinculando seus destinatários. Este obedeceria ao princípio da imputação, (quando A é, B deve ser), sendo que o número de elos de uma série imputativa é necessariamente limitado.

A dissociação entre “ser” e “dever ser” não é absoluta. Embora Kelsen chame a atenção para o fato de que a validade de uma norma, o dever de se conduzir da forma como a norma determina, não pode ser confundida com a eficácia da norma, com o fato de que as pessoas efetivamente assim se conduzem, admitindo que uma norma coercitiva só pode ser considerada válida quando seja globalmente eficaz.

Kelsen admite que a posição imediata seguinte ao da constituição, constitui-se pelas normas gerais criadas pela legislação ou pelo costume. Sendo assim, a constituição pode também constituir um fato produtor de direito consuetudinária. Para o autor esse fato caracteriza-se pela circunstância dos indivíduos pertencentes à comunidade jurídica conduzirem-se de forma idêntica sob certas circunstancias, da conduta ser repetida por um longo período e com isso resultando no surgimento do costume, uma vontade coletiva de que valem os indivíduos para se conduzirem.

Pela que crítica que faz ao direito natural, nas ciências humanas não podemos estabelecer que as normas tenham como fundamento certa regularidade da conduta do homem, já que está regularidade não existe, também não sendo possível mensurá-la ou avalia-la de maneira objetiva. Sendo a regularidade só ocorre em um tempo preciso e em um determinado local, constituindo assim o costume de uma dada sociedade. Esta concepção e caracterização do costume decorre da noção de validade para Kelsen, que não está ligada a uma conformidade com elementos de natureza ética ou metafísica, mas vincula-se a um procedimento especifico de produção de normas, significando obrigatoriedade.

Para Kelsen o direito é uma ordem normativa social, que regula a conduta humana em relação a outras pessoas e que pode prescrever ou proibir condutas, uma conduta oposta àquela normativamente prescrita pressupõe uma sanção, uma punição para o agente que se comporta contrariamente aos interesses da comunidade jurídica.

Uma consequência para uma situação de fato considerada socialmente prejudicial, as sanções devem ser executadas mesmo contra a vontade da pessoa atingida, mediante o emprego da força física. Sendo as sanções socialmente organizadas. Há um monopólio da coação por parte das pessoas do direito, que as empregam de forma centralizada por meio de seus órgãos, o que termina por restringir a autodefesa.

Muito embora Kelsen identifique que o elemento da coação é o distingue o direito de toda e qualquer ordem social, ele também admite a existência de normas especiais que não preveem sanções. Visto que o direito poderia ser definido como uma ordem social coativa e o Estado como uma ordem de coação centralizadora e limitada no seu domínio territorial. O ordenamento jurídico vem ser como um sistema jurídico que regula toda e qualquer conduta humana,