Resenha sobre Kelsen e Hart

Resenha sobre os textos:

“KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 181-207.”

“HART, Herbert. O Conceito de Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, pp. 92-121 (cap. V. 2,3 e cap. VI. 1).”

1. Introdução

        Nesta resenha serão abordados dois autores. O primeiro, Hans Kelsen, foi um jurista e filósofo austríaco. Seu livro aqui analisado é a Teoria Geral do Direito e do Estado; nos capítulos apresentados é possível notar alguns objetos de estudo do Kelsen como a norma fundamental, a ordem jurídica, o sistema normativo e outros.

O segundo autor, Herbert Hart, foi um filósofo do direito que analisou em seu trabalho a moral e a filosofia política. No seu livro O Conceito de Direito, também exposto aqui, ele ressaltou, principalmente, as regras primárias e secundárias. Tendo em vista que ambos retratam em suas produções conceitos e reflexões a cerca do Direito, é interessante analisar suas diferenças e similitudes.

2. Desenvolvimento

        2.1 Tópico I

        Kelsen começa considerando que análise do Direito além de revelar o caráter dinâmico desse sistema normativo e a função da norma fundamental, também expõe que o Direito regula sua própria criação, tendo em vista que, até certo ponto, uma norma jurídica determina o modo em que outra norma é criada e o conteúdo dessa norma. Quanto à norma jurídica, Kelsen também afirma que a mesma é válida por ser criada de um modo determinado por outra norma jurídica. (KELSEN, 2000, p. 181).

A ordem jurídica – principalmente aquela cuja personificação é o Estado – é uma hierarquia de diferentes níveis, na qual, a criação de uma norma é determinada por outra.  Nesse sentido, a norma que determina a criação de outra norma é a norma superior, e a norma criada segundo essa regulamentação é a inferior. (KELSEN, 2000, p. 181). Segundo Kelsen, uma norma pertence a essa ordem se foi criada de acordo com o que estipulou outra norma da ordem ou se ela foi criada por um órgão da comunidade constituído pela ordem. (KELSEN, 2000, p. 193).  Acrescenta-se a isso, que a norma fundamental sendo o fundamento supremo de validade da ordem jurídica inteira, constitui a sua unidade. (KELSEN, 2000, p. 181). E a mesma também é caracterizada como a “fonte” do Direito. (KELSEN, 2000, p. 192).

Kelsen difere os sentidos atribuídos à constituição da seguinte maneira: a constituição no seu sentido formal é certo documento solene, um conjunto de normas jurídicas que pode ser modificado apenas com a observância de prescrições especiais cujo propósito é tornar mais difícil a modificação dessas normas, além dessa definição, é caracterizado que uma constituição no sentido formal só é possível se houver uma constituição escrita; já a Constituição no seu sentido material consiste nas regras que regulam a criação das normas jurídicas gerais e pode ser uma lei escrita ou não escrita, sendo assim, pode ter o caráter de Direito estatutário ou consuetudinário. (KELSEN, 2000, pp. 182-183).

O costume pode ser considerado um fato criador de Direito se os Direitos estatutário e consuetudinário estiverem lado a lado dentro de uma ordem jurídica e se os órgãos aplicadores de Direito tiverem de aplicar não apenas as normas gerais criadas pelo órgão legislativo, mas também as normas gerais criadas pelo costume. Contudo, para isso é necessário que a constituição – material – institua o costume, assim como institui a legislação como processo criador de Direito. (KELSEN, 2000, p. 184).

Existem Estados, como a Grã- Bretanha, em que não existe uma constituição “escrita”, a constituição (material) tem o caráter de Direito consuetudinário, não existindo diferenças entre leis constitucionais e ordinárias. (KELSEN, 2000, pp. 183-184). Quanto à análise comparativa de uma regra de Direito consuetudinário e uma regra de Direito estatutário na sua relação com o órgão aplicador, Kelsen conclui que não há diferença alguma entre elas. (KELSEN, 2000, p. 186). A diferença real entre o Direito consuetudinário e Direito estatutário consiste no fato de que o primeiro é uma criação de Direito descentralizada, ao passo que o segundo é uma criação centralizada. (KELSEN, 2000, p. 187).

Segundo Kelsen, as normas gerais do Direito estatutário ou do consuetudinário têm uma função dupla de determinar os atos judiciais e administrativos dos órgãos aplicadores de Direito e determinar esses órgãos e o processo a ser observado por eles. Nesse contexto, enfatiza-se que a aplicação de Direito por tais órgãos envolve dois tipos de normas gerais: as normas formais que determinam a criação desse órgão e o processo que ele tem de seguir, estas se relacionam ao Direito adjetivo; enquanto, as normas materiais que determinam o conteúdo do seu ato judicial ou administrativo se relacionam ao Direito substantivo. Kelsen afirma ainda que os dois tipos de normas citadas são inseparáveis e que apenas na sua união orgânica é que elas formam o Direito. (KELSEN, 2000, pp. 187-189). Kelsen distingue ainda as funções do Direito material ou substantivo e do Direito formal ou adjetivo. O Direito substantivo não pode ser aplicado num caso concreto sem que, ao mesmo tempo seja aplicado o Direito adjetivo. (KELSEN, 2000, p. 188).

        2.2 Tópico II

A designação de regulamentos está relacionada às normas gerais por meio das quais são elaboradas as cláusulas de um estatuto, contudo, as mesmas não são emitidas pelo chamado órgão legislativo, mas por outro órgão com base nas normas gerais emitidas pelo legislador. Neste contexto, a distinção entre estatutos e regulamentos não é de grande relevância, uma vez que tal distinção tem importância jurídica apenas quando a criação de normas gerais está reservada, primeiramente, a um órgão legislativo. (KELSEN, 2000, pp. 190-191).

Kelsen também dá muita relevância à ideia de “fontes” de Direito, visto que além de ser usada para designar os métodos de criação de Direito – o costume e a legislação -, também caracteriza o fundamento de validade do Direito e, maiormente, o fundamento final. (KELSEN, 2000, pp. 191-192).

A função judicial é, como a legislação, tanto criação quanto aplicação de Direito. A diferença entre elas está no fato de que a função judicial é ordinariamente determinada pelas normas gerais tanto no que diz respeito ao procedimento quanto no que diz respeito ao conteúdo da norma a ser criada, já a legislação, geralmente, é determinada pela constituição apenas no que diz respeito ao procedimento. (KELSEN, 2000, p. 196).